4)Негосударственные регуляторы международных частноправовых отношений. Lex mercatoria.

Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП

Одним из источников современного МЧП является обычай.

Обычай – это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:

• Продолжительность существования данной практики

• Постоянность и однородность соблюдения

• Не противоречие публичному порядку

Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.

Помимо обычаев , имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).

Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.

Кроме того ссылки на обыкновения содержаться в ФЗ «О международно-коммерческом арбитраже»

Таким образом обыкновение – правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.

В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:

1) Когда это возникает из договора

2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства

3) Когда к нему отсылают нормы международного договора

Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.

Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.

К таким документа относятся:

1. Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)

2. Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов

3. Унифицированные правила по Инкасоо

4. Унифицированные правила для договорных гарантий

5. Правила регулирования договорных отношений

Это наиболее известные собрания обыкновений.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.

Пример: в Испании и Украине – импотерапс – источник права , а в нашей стране это обыкновение.

Лекс меркатория – совокупность правил поведения, выраб участниками межд коммерч оборота в ходе осущест-ия своей деятельности и применяемых при рассмотрении спора межд коммерч арбитражем.

Система источников состоит из совокупности негосуд. невласт регуляторов межд. торговли, а также актов, не имеющих обяз. юр силы. Характерой особенностью норм лекс меркотория является их межд. природа. Данные нормы вырабатываются межд. деловым сообществом в процессе его деятельности. В настоящее время лекс меркотория является эффективным регулятором межд. товарооборота, т.к. эти нормы вырабатываются и санкционируются самими участниками. Если межд. коммерч арбитраж рассматривает спор, который возник из договора, содерж. ссылку на лекс меркотория, то отказ от использования данных принципов в качестве применимого права является недопустимым, т.к. искажает волю сторон в выборе права. Термин «лекс меркотория» употребляется в 3-х основных трактовках:

1. активная концепция.

Автономный правовой порядок добровольно формируемый сторонами, участвующими в межд. экономических отношениях и сущест-ий независимо от нац. правовых систем.

2. Свод правил применимых для разрешения спора, выступ. в качестве альтернативы для применимого нац. закона.

3. лекс меркотория воспринимается как дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений межд. торговли.

Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.

При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).

Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.

К общим положениям таких принципов относятся:

• Провозглашение свободы договора

• Провозглашение обязательности договора

• Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)

Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:

1. Они имеют двойственный характер. Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования

2. Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.

5)Понятие, структура и виды коллизионных норм.

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

Коллиз. норма в МЧП – норма, кот указывает право какого государства должно быть применено к правоотношению с иностр. элементом.

• в отличие от нормы матер. права, она не содержит информации о правах и обязанностях сторон и является разновидностью отсылочной нормы. При этом вместе с той материальной нормой, к кот она отсылает. Она образует настоящее правило поведения для участников гражд. оборота.

• если колли норма отсылает регулирование отношений к иност. праву, то она является санкцией на применение этого иностр. права.

• коллиз норма направлена на разрешение конфликта между несколькими нац правовыми системами, в той ситуации, когда эти системы претендуют на регулирование одного и того же отношения. В связи с этим не признаются коллиз-ми нормы, которые отсылают к положениям межд. договоров.

Цель коллиз нормы заключается в определении территориальной локализации отношений. Основной принцип при конструировании коллиз норм – это принцип связи гос-ва и правоотношения, т.е. отношение должно регулироваться правом того гос-ва, к кот оно наиболее сильно тяготяет. Процесс применения коллиз. нормы включает в себя 2 стадии:

а) на ней необходимо установить, применяется ли в данном случе коллиз. норма и к праву какой страны она отсылает. На ней решаются вопросы: взаимность, квалиф-ия юр. понятий, обратная отсылка и обход закона.

б) применение матер права, к кот. отсылает коллиз норма. При этом если применимое право является иностр-м, то решаются вопросы установления его содержания, а также возможности применения оговорки о публичном порядке и сверхимперат норм.

Структура отличается от обычной нормы права. Существует 2 структурные единицы:

- объем (это указание на круг отношений, к кот. норма применяется)

- привязка (это указание на право гос-ва, нормы кот подлежат применению к данному правоотношению. Она не мб произвольной и в решающей степени зависит от содер-ия ее объема. При этом коллиз привязки строятся по четким структ связям и соответствуют конкрет. типу).

Виды.

Необходимо отметить, что существует множество критериев для классификации. При этом различие между коллиз. нормами отражает особенности отдельных групп отношений и имеет важное значение в процессе применения норм на практике.

С т.з. источника выделяются:

- межд (предусматриваются межд. договорами, направленными на достижение межд. правовой унификации)

- нац

По форме коллиз привязки выделяют

- односторонние (норма, привязка которой прямо называет право страны, подлежающее применению, закрепляются в нац законод-ве и всегда отсылают к праву своей страны)

- двусторонние (привязка не называет право конкрет гос-ва, а содержит общий признак, с помощью кот выбирается права).

По способу регулирования:

- императивные (нормы, кот содржат категорические предписания, касающ выбора права и кот не могут быть изменены по усмотрению сторон гр правоотношения)

- диспозитивные (нормы, которые устанавливая общие правило о выборе права, оставляют сторонам возможномсть отказаться от этого правила и заменить его другим. Они будут действовать только в том случае, если стороны своим соглашением не установили другого правила. Данные нормы встречаются в регулировании обязат-х правоотношений)

- альтернативные (предлагают возможность выбора применимого права из четко ограниченного круга правил. Такие норм применяются в деликтных и с участием потребителя)

Исходя из значения коллиз норм:

- генеральные (формулируют главное правило выбора права, предназначенного для преимуществнного применения)

- субсидиарные ( формулируют еще одно или несколько правил выбора права тесно связ-х с главным. Применяются только в тех случаях, когда гланое правило по каким либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка).

В зависимости от количества привязок:

- однозначные (простые) к ним относятся коллиз нормы, содерж 1 привязку и 1 объем

- кумулятивные (СЛОЖНЫЕ) несколько привязок или несколько объемов при 1 привязке

В зависимости от сложности правоотношения:

- общие ( указывают на правоприменимое к существу данного отношения)

- специальные (фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнит. вопросов, возникающих в процессе реализации данного отношения)

Необходимость использования системы общих и спец коллиз норм проявляется при рассмотрении договоров, исполняемых на терриртории нескольких стран.

Помимо перечисленных видов коллиз норм также встречаются коллизии особого рода, кот различаются по нескольким признакам:

- по действие в пространстве (межд и межобластные)

Данные правила применяются в тех случаях, когда в рамках 1 гос-ва возможно существование самоуправляемых территорий или госуд образований, имеющих свое собств законод-во.

Коллизии по особенностям нац. правовых систем:

- интеперсональные коллизии существуют в развив-ся странах, где нет единой пр системы и исходят не из госуд-х различий, а из различий, касающ-ся личности.

- интертемпоральные – коллизии, возник-ие из наличия норм, принятых в рамках 1 страны по одному и тому же вопросу в различное время.