18.2.2. Перевищення влади або посадових повноважень

Перевищення влади (посадових повноважень) є вихід посадової особи за межі наданих їй законом прав і пов­новажень.

За ст. 365 КК України кваліфікуються дії лише посадо­вих осіб. Аналогічні дії приватних осіб, які не є посадови­ми, кваліфікуються за наявності відповідних ознак як самоправство за ст. 356 КК України або як злочини проти особи чи власності.

За своєю соціальною сутністю перевищення влади або посадових повноважень є самоправством посадової особи.

Від інших посадових злочинів перевищення влади або посадових повноважень відрізняється тим, що вчинювані винною особою дії не входять у коло її повноважень, не на­дані їй законом, не передбачені правовим статусом її посади.

За ст. 365 КК України кваліфікуються лише такі дії по­садової особи, які явно (очевидно для всіх) виходять за ме­жі наданих їй прав і повноважень, не викликались необхід­ністю даної конкретної обстановки і заподіяли істотну шкоду державним чи громадським інтересам або охороню-ваним інтересам громадян чи інтересам юридичних осіб.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що як пере­вищення влади або посадових повноважень кваліфікується:

а) вчинення дій, які є компетенцією іншої посадової осо­би даного відомства чи посадової особи іншого відомства;

б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути

вчинені лише колегіальне;

в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення,- за відсутності цих умов;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або

дозволяти.

Для кваліфікації діяння за ст. 365 КК України достатньо

одного з цих різновидів перевищення посадовою особою влади або наданих їй посадових повноважень.

Обсяг, зміст і межі наданих посадовій особі прав і повно­важень є однією з головних ознак складу злочину, перед­баченого ст. 365 КК України, і предметом доказування у кон­кретній справі. Коло повноважень, що надаються посадовій особі, визначається не тільки законом, але і підзаконними ак­тами, статутами, інструкціями, наказами. Для кваліфікації злочину завжди потрібно певно і чітко визначити правовий статус посадової особи і межі її повноважень. Тільки після цього можна буде зробити правильний висновок - вийшла ця посадова особа за межі наданих їй прав і повноважень чи ні.

Якщо при цьому з'ясується, що правовий статус конкрет­ного працівника державної, громадської або приватної ор­ганізації, установи чи підприємства взагалі не визначено, ії права і повноваження ніяким чином не регламентовані, то певні ДІЇ цієй особі в такому випадку не можуть бути визнані перевищенням влади, прав і повноважень, і вони не можуть кваліфікуватися за ст. 365 КК України.

Якщо такі дії містять ознаки іншого складу злочину Спроти особи, власності і т. ін.), то вони повинні кваліфіку­ватися за статтями КК України, що передбачають відпові­дальність за такі злочини.

Кваліфікація діяння за ст. 365 КК України можлива ли­ше у випадках вчинення посадовою особою дій, які будь-яким чином пов'язані з її посадовими повноваженнями. Протиправні дії посадової особи, ніяким чином не поєднані з її посадовими обов'язками, не можуть кваліфікуватися як перевищення влади за ст. 365 КК України.

Для кваліфікації діяння за ст. 365 КК України не має значення, постійно чи тимчасово виконувала посадова осо­ба покладені на неї обов'язки, була вона призначена на по­саду чи обрана, обіймала посаду за штатним розкладом чи на громадських засадах, працювала за плату чи безоплатно. Зокрема, громадські помічники дільничних інспекторів мі­ліції, громадські інспектори ДАІ та інші представники гро­мадськості, які виконують функції представників влади і мають спеціальні повноваження на таку діяльність, при яв­ному виході за межі наданих їм прав і повноважень несуть відповідальність за ст. 365 КК України.

Наприклад, за ч. 2 ст. 365 КК України були кваліфікова­ні дії Катаргіна, який, виконуючи обов'язки громадського інспектора рибнагляду, помітив, що К. з дев'ятирічним си­ном з човна незаконно ловлять рибу сіткою. Катаргін вирі­шив затримати їх, але К., незважаючи на неодноразові ви­моги Катаргіна, човна не зупинив і став маневрувати з ме­тою уникнути затримання. Щоб запобігти цьому, Катаргін кілька разів вистрелив з малокаліберної гвинтівки вгору. Коли і це не зупинило К., Катаргін став стріляти, намагаю­чись перешкодити К. маневрувати. Від останнього пострілу куля влучила у металеву частину човна і розбилась на кус­ки. її осколками К. було поранено в голову, від чого він помер. Розглянувши справу. Пленум Верховного Суду вка­зав, що Катаргін виконував обов'язки посадової особи на громадських засадах. Отже, вчинені ним дії із застосуванням зброї, які явно виходили за межі прав і повноважень, наданих йому як громадському інспекторові, повинні ква­ліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, є заподіяння перевищенням влади або посадових повноважень істотної шкоди державним, гро­мадським чи приватним інтересам окремих громадян.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України, істот­ною шкодою державним чи громадським інтересам або охо-ронюваних законом правам та інтересам окремих громадян, заподіяним при перевищенні влади або посадових повнова­жень, можуть визнаватися прямі матеріальні збитки, упуще­на вигода, порушення охоронюваних, законом політичних, трудових, житлових, особистих і майнових прав та інтересів громадян, підрив престижу представників влади та управ­ління, створення обстановки, що утруднює установі, органі­зації, підприємству здійснення основних функцій, порушен­ня громадського порядку та ін.'

Якщо внаслідок перевищення влади або посадових пов­новажень посадова особа протиправне заволоділа держав­ним, колективним або приватним майном громадян або умисно знищила чи пошкодила таке майно, її дії кваліфі­куються за сукупністю ст. 365 КК України і статей КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти власності (ет. 185-194 КК України).

Перевищення влади або посадових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК Украї­ни. Частина 2 ст. 365 КК України охоплює застосування посадовою особою при перевищенні влади або посадових повноважень як фізичного, так і психічного насильства.

Фізичне насильство при перевищенні влади або службо­вих повноважень може бути виражено у незаконному по­збавленні волі, нанесенні удару, заподіянні побоїв, вчинені дій, характерних для мордування, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Психічне насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути виражено в реальній погрозі заподіяння фізичного або. іншого насильства щодо потерпі­лого чи його близьких. Заподіяння внаслідок перевищення влади або службових повноважень тяжких тілесних ушко­джень чи вбивство, вчинені як умисно, так і з необережнос­ті підлягають кваліфікації за сукупністю ч. 2 ст. 365 КК України і статей КК України, які передбачають відпові­дальність за вбивство чи тяжкі тілесні ушкодження.

Вбивство чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинені посадовою особою при перевищенні меж необхід­ної оборони, підлягають кваліфікації відповідно за ст. 118 або ст. 124 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 365 КК України не потребують.

Самогубство особи або замах на самогубство, що стали наслідком перевищення посадовою особою, влади або слу­жбових повноважень, підлягають кваліфікації за сукупніс­тю ч. 2 ст. 365 КК та ст. 120 КК України'

Застосування посадовою особою насильства при прова­дженні дізнання чи попереднього слідства кваліфікується за ч. 2 ст. 373 КК України.

За ч. 2 ст. 365 КК України діяння кваліфікується за озна­кою перевищення влади або посадових повноважень із за­стосуванням зброї у випадках, коли посадова особа застосу­вала предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнепальну зброю, в тому числі гладкоствольну, або холод­ну зброю. Що стосується кваліфікації дій, пов'язаних із не­законним застосуванням зброї посадовими особами, які ма­ють право володіти нею, то при цьому повинні враховувати­ся положення нормативних актів, які встановлюють підстави і порядок застосування зброї такими особами.

Заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, побоїв або смерті при застосуванні зброї не є обов'язковою ознакою

ч. 2 ст. 365 КК України.

Разом з тим демонстрація посадовою особою зброї або погроза словами її застосувати не можуть бути визнані пе­ревищенням влади або посадових повноважень при обтя­жуючих обставинах і кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України.

Не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення влади або посадових повноважень із застосу­ванням зброї, якщо посадова особа використовувала при вчиненні діяння такі предмети як сигнальні або стартові пістолети, вибухові пакети, гумові кийки, газові балончики і т. ін., оскільки вони зброєю не є.

Якщо перевищенням влади або посадових повноважень потерпілому були заподіяні тяжкі наслідки, то діяння ква­ліфікується за ч. З ст. 365 КК України. Кваліфікуюча ознака ч. З ст. 365 КК України (тяжкі наслідки) має таку саму ха­рактеристику, як і тяжкі наслідки у ч. 2 ст. 364 КК України.

Дії, передбачені ст. 371-375 КК України як спеціальні ви­ди перевищення влади або посадових повноважень, кваліфі­куються за цими статтями КК України згідно з загальним правилом - при конкуренції загальної (ст. 365 КК України) і спеціальної норми, застосуванню підлягає спеціальна нор­ма. Дії співучасників цих злочинів кваліфікуються за ст. 27 і ст. 371-375 КК України залежно від вчиненого ними злочи­ну. Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наяв­ності реальної сукупності злочинів, тобто у випадках, коли, крім злочину, передбаченого ст. 371-375 КК України, особа додатково визнана винною у вчиненні злочину, передбаче­ного ст. 365 КК України.

Перевищення влади або посадових повноважень (ст. 365 КК України) має багато спільних ознак зі зловживанням владою або посадовими повноваженнями (ст. 364 КК Украї­ни): обидва злочини вчинюються лише посадовими особами, навмисно й у сфері службової діяльності. Відрізняються ці злочини лише характером вчинюваних посадовою особою дій. Зловживання владою або посадовими повноваженнями характерне тим, що посадова особа вчинює дії, які вона має право вчинювати, такі дії надані їй за посадою, передбачені її посадовим статусом. Але посадова особа при цьому зловжи­ває своїми правами і діє всупереч інтересам служби, праг­нучи отримати від цього матеріальну або іншу особисту вигоду. Злочин, передбачений ст. 364 КК України, полягає не в тому, що посадова особа чинить недозволені їй дії, а в тому що вона прагне використати ці дії у своїх інтересах, погоджуючись із заподіянням шкоди інтересам служби. Зло­чин передбачений ст. 364 КК України, утворює не заподіяна шкода чи її розмір, а спосіб заподіяння цієї шкоди - викори­стання влади чи посадових повноважень для задоволення своїх корисливих чи інших особистих інтересів.

Перевищення влади або посадових повноважень (ст. 365 КК України), навпаки, характеризується тим, що посадова особа вчинює дії, які не передбачені її посадовим статусом, які не надані їй законом. Але не можна вважати, що це вза­галі будь-які дії, які ніякого зв'язку з посадою винної особи не мають. Перевищення влади чи посадових повноважень може кваліфікуватися за ст. 365 КК України лише тоді і там, де і коли певна особа діяла як посадова. Якщо грома­дянин, який працює прокурором, на своїй садовій ділянці наніс побої підліткам, які залізли у садок за яблуками, то дії цього громадянина не можна вважати перевищенням влади прокурором. Такі дії повинні кваліфікуватися як вчинення громадянином злочину проти здоров'я особи за ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки вони ніякого зв'язку з посадою про­курора не мають. Полісоціальність особи вимагає, щоб у кожному конкретному випадку чітко і певно визнавалось у якій своїй якості діяла та чи інша особа, оскільки у кож­ному окремому випадку ця особа може бути то прокурором то глядачем (у театрі), то чоловіком, батьком і сином (вдома) то пасажиром (у літаку, в метро і т. ін.), то покупцем (у мага^ зині) і т. ін. Тому не може бути перевищенням влади чи по­садових повноважень вчинення будь-якого злочину, наприк­лад, зґвалтування, хуліганства та деяких інших, які ніякого зв'язку з посадовими повноваженнями не мають. Крім того вчинюючи такі діяння, особа ніяким чином не може викори­стовувати надані їй законом права і повноваження. Тому такі злочини не можуть кваліфікуватися як злочини посадові.

Карається перевищення влади або службових повнова­жень:

за ч. 1 ст. 365 КК - виправними роботами на строк до

двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

за ч. 2 ст. 365 КК - позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні поса­ди чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

за ч. З ст. 365 КК - позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

18.2.3. Посадова недбалість

Недбалістю називається невиконання або неналежне виконання посадовою особою своїх службових обов'яз­ків через недбале чи несумлінне ставлення до них (ч. 1 ст. 367 КК України).

За ст. 367 КК України кваліфікуються дії лише посадо­вих осіб, тобто осіб, визначених у п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Невиконання або неналежне виконання службових обо­в'язків іншими особами, які не є посадовими, якщо їх слу­жбовими діями була заподіяна істотна шкода, у передба­чених законом випадках кваліфікуються як злочини проти особи або проти власності. Не кваліфікуються за ст. 367 КК України і випадки заподіяння потерпілим істотної шкоди внаслідок невиконання або неналежного використання не посадових, а професійних обов'язків, наприклад, лікарем, адвокатом, педагогом.

Посадова халатність - це недбале виконання юридичних обов'язків по службі. Діяння містить склад злочину і кваліфікується за ст. 367 КК України у випадках, коли по­садова особа не виконала своїх обов'язків або виконала їх Неналежним чином і цим завдала істотної шкоди державній або громадській організації чи громадянину.

Наприклад, Г., працюючи ревізором облспоживспілки, еналежно ставився до виконання своїх службових обов'язків будут призначеним головою комісії з проведення ін­вентаризації в магазині радгоспробкоопу, він, на порушення кимог Інструкції, затвердженої правлінням Центроспілки, не опечатав і не опломбував приміщення, де зберігалися товари не контролював правильність цін, за якими вони відпус­калися, не перевірив додержання правил зачинення магази­ну створило можливість для завідуючої магазином Ч. при­ховати на момент перевірки недостачу товарів на 10 000 крб. і злочинне діяти далі протягом трьох років. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу за касацій­ною скаргою адвоката, визнала кваліфікацію дій Г. за ст. 367 КК України правильною, оскільки, як зазначила колегія, Г. не виконав своїх службових обов'язків і цим завдав істотної шкоди радгоспробкоопу.

При звинуваченні особи за ст. 367 КК України повинні бути конкретно названі ті дії, які посадова особа була зо­бов'язана вчинити, але цього обов'язку не виконала, тобто посадова особа не виконала чи неналежне виконала ті обо­в'язки, які на неї були покладені по службі.

Діяння не може кваліфікуватися за ст. 367 КК України, якщо дії, неналежне виконання яких завдало зазначеної у ст. 367 КК України шкоди, не входили в коло обов'язків цієї посадової особи.

За ст. 367 КК України діяння може кваліфікуватися ли­ше за умови, що посадова особа могла виконати свої обов'язки, що у неї була можливість вчинити необхідні дії. Якщо посадова особа такої можливості не мала або коли вона була поставлена в такі умови, за яких вона не могла належним чином виконати свої службові обов'язки, то вона не може відповідати за ст. 367 КК України.

Склад злочину, передбаченого ст. 367 КК України, від­сутній у діях посадової особи незалежно від характеру при­чин, що не дали їй можливості виконати покладені на неї службові обов'язки. Такими можуть бути будь-які поважні, як об'єктивні, так і суб'єктивні обставини: відсутність спе­ціальних знань, низький рівень кваліфікації, покладення на посадову особу службових обов'язків у такому обсязі, яких вона фізично не могла виконати, тяжка хвороба і т. ін.

Недбалість посадової особи може кваліфікуватися за ст. 367 КК України лише у тих випадках, коли внаслідок недбалості була заподіяна істотна шкода державним, гро­мадським або приватним інтересам громадян. Якщо така шкода не була заподіяна, то в діях посадової особи складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, немає.

За ст. 367 КК України кваліфікується заподіяння істотної шкоди державним або громадським інтересам чи охороню-ваних законом правам та інтересам громадян внаслідок не-виконаннл або неналежного виконання посадовою особою покладених на неї обов'язків з розгляду пропозицій, заяв і скарг громадян внаслідок недбалого чи несумлінного став­лення до них, зокрема, несвоєчасного їх вирішення без пова­жних причин, нездійснення контролю за виконанням прий­нятих по них рішень та інших проявів бюрократизму.

Істотна шкода, що настала внаслідок посадової халатнос­ті, може бути поставлена у провину посадовій особі лише у тому випадку, коли ці наслідки безпосередньо причинно обумовлені невиконанням чи неналежним виконанням цією особою покладених на неї службових обов'язків. Наприклад, безпідставно було засуджено за ст. 367 КК України М. Він був визнаний винним у тому, що, працюючи завідуючим їдальнею, недбало ставився до своїх службових обов'язків. Внаслідок того, що М. не контролював роботу підлеглих йо­му працівників і не перевіряв їх, двоє з них, П. і М-ко, одер­жали протягом року, обманюючи покупців при продажу з -лотків білкової ікри, 3691 крб. незаконного прибутку. Президія обласного суду, розглянувши справу М., зазна­чила, що М-ко і П., видаючи ікру для реалізації на лотках, указували у накладних і у виданих лоточницям цінниках підвищену ціну. Одержавши від лоточниць виручку, М-ко і П. знищували підроблені накладні і виписували нові, де вказували правильну ціну, виходячи з якої і здавали вируч­ку до каси. З цього випливає, зазначила президія обласного суду, що істотну шкоду інтересам покупців було заподіяно не халатністю М., а умисними діями інших осіб. Тому пре­зидія скасувала вирок і закрила провадження у справі за недоведеністю вчинення М. злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Якщо посадовою недбалістю були заподіяні тяжкі на­слідки, то діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 367 КК України. Тяжкими у ч. 2 ст. 367 КК України є такі ж наслідки, як і в 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 365 КК України.

Стаття 367 КК України містить загальну норму про від­повідальність за посадову недбалість. Окрім цієї загальної норми, у Кримінальному кодексі України є ще декілька спеціальних норм про відповідальність за посадову недба­лість. Такими є ст. 271, 273, 274, 287 КК України. При кон­куренції Ц^ норм з нормою ст. 367 КК України діяння ква­ліфікується за цими спеціальними нормами.

Для правильної кваліфікації злочину в кожному конкрет­ному випадку необхідно з'ясувати, у чому виявилася не­дбалість посадової особи - у невиконанні чи неналежному виконанні загальних службових обов'язків чи спеціаль­них правил. Лише при порушенні спеціальних правил діян­ня кваліфікується за спеціальними нормами. Так, наприк­лад, неналежне дотримання правил охорони праці кваліфі­кується за ст.271 КК України, посадова недбалість при випуску на товарний ринок недоброякісної чи некомплект­ної продукції кваліфікується за ст. 227 КК України і т. ін.

При кваліфікації КК, посадової недбалості за спеціаль­ними нормами слід мати на увазі, що деякі з них не мають такої обов'язкової ознаки злочину, як заподіяння істотної шкоди, наприклад, ч. 1 ст. 227 КК, ч. 1 ст. 271 КК України. За цими статтями діяння кваліфікується незалежно від на­стання чи ненастання можливих злочинних наслідків.

У деяких випадках посадова недбалість може бути скла­довою частиною інших посадових злочинів, з якими вона утворює сукупність злочинів. Наприклад, коли з метою по­криття нестачі, що виникла внаслідок недбалого ставлення посадової особи підприємства торгівлі або громадського харчування до своїх службових обов'язків, вчинюється об­ман покупців, то дії винної особи кваліфікуються за ст. 225 КК та ет. 367 КК України.

Порушення посадовою особою правил техніки безпеки, промислової санітарії чи інших правил охорони праці, якщо воно створювало небезпеку для життя і здоров'я трудящих або призвело до нещасних випадків з людьми та заподіяло істотну майнову шкоду підприємству, організації чи громадянам, кваліфікується за сукупністю ст. 271 КК та ст. 367 КК України.' У випадку порушення правил експлуатації буді­вельних механізмів при виконанні будівельних робіт дії винних осіб кваліфікуються залежно від обставин за стат­тями про злочини проти особи або транспортні злочини, а дії посадових осіб - і за ст. 271 КК або за статтями про по­садові злочини.

Випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних

будівельних або сільськогосподарських машин, що викори­стовуються як транспортні засоби, або інше грубе пору­шення правил їх експлуатації, які забезпечують безпеку руху, вчинене особою, відповідальною за технічний стан або експлуатацію цих засобів, кваліфікується за ст. 287 КК України, а не за ст. 271 чи ст. 272 КК України.

Дії посадових осіб, які допустили внаслідок зловживан­ня владою чи посадовими повноваженнями, халатності вве­дення в експлуатацію нових і реконструйованих підпри­ємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших об'єктів без очисних споруд, коли при цьому заподіяно істотну шкоду державним чи громадським інтересам, кваліфікуються за ст. 367 КК України, а при забрудненні водойм чи атмосфер­ного повітря - і за ст. 241, 242 КК України.

Карається службова недбалість:

за ч. 1 ст. 367 КК - штрафом від п'ятдесяти до ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до двох років, або обме­женням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

за ч. 2 ст. 367 КК - позбавленням волі на строк від двох до п'яти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковува­них мінімумів доходів громадян або без такого.