§ 2. Понятие и виды источников правового регулирования предпринимательской деятельности

В юриспруденции термин "источник права" традиционно понимается в двух смыслах -материальном (содержательном) и формальном. Как отмечает М.В. Баглай, "когда об источниках права говорят как о форме правовых актов, то обычно используют термин "источник права в юридическом смысле". Таким путем это понятие отграничивается от понятия "источник права в материальном смысле", под которым понимаются материальные источники формирования права, то есть условия жизни людей и общества. Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть "надидеалистическую" природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания права она не представляет"*(89). Источником предпринимательского права в материальном (содержательном) смысле является вся сумма человеческого опыта, накопленного в сфере предпринимательства и отраженного в многочисленных учениях, науках, доктринах. Юридические правила, регулирующие предпринимательство, имеют свою историю. Они восходят к определенным экономическим, философско-правовым, социальным и даже религиозным воззрениям, выработанным человечеством в течение длительного исторического периода. Следы института банкротства, например, можно обнаружить в законодательстве, в торговой и судебной практике средневековой Европы.

Под источниками предпринимательского права в формальном смысле понимаются разнообразные способы фиксации, объективирования сложившихся в сфере предпринимательства юридических по своей природе правил. В свою очередь эти правила являются результатом правотворчества.

Все, таким образом, зависит от избранного подхода к определению понятия "источник права". Историков права обычно больше интересует то, какие исторические преобразования претерпевает право, какие материальные, социальные, культурные факторы влияли на процесс правообразования. Для них важно и понятие источников права в материальном смысле. Когда же избирается иной ракурс и нормы предпринимательского законодательства, как и любого другого, нуждаются в осуществлении или применении, то более важное значение имеет понятие "источник права" в формальном (юридическом) смысле*(90).

Как считает А.А. Белкин, источники права в формально-юридическом смысле - это специальные юридические конструкции объективирования юридических норм, посредством которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые, с присущими им характеристиками, но и функционируют (т.е. могут реализовываться, применяться, охраняться) в качестве именно юридических норм. Это соответствует наиболее распространенным определениям источников права*(91).

В разных странах, тяготеющих к какой-либо правовой семье, состав и значимость отдельных формальных источников права различаются. Однако обычно в качестве источников правового регулирования признаются: а) закон и иные нормативные акты, б) судебная практика, в) обычай*(92).

Наибольшее значение в правовом регулировании предпринимательской деятельности имеет закон. Понятие "закон" предполагает, в свою очередь, выделение федеральных законов, обладающих более высокой степенью юридической силы, чем законы субъектов Федерации; федеральных конституционных законов - законов еще более высокой юридической силы и, наконец, закона, обладающего высшей юридической силой, - Конституции России. Особое значение и определенный приоритет в отношении других федеральных законов имеют кодифицированные законы - кодексы.

Десять лет назад в Российской Федерации развернулась интенсивная законотворческая деятельность, направленная на правовое регулирование предпринимательства. В настоящее время сформировалась система законодательных актов, принятых как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Российской Федерации, определяющих общие условия порядка предпринимательской деятельности и порядок этой деятельности в отдельных сферах (страхование, банковская деятельность, правовое регулирование организации и функционирования топливно-энергетического комплекса (ТЭК) РФ (энергетическое право), рекламный бизнес и т.д.).

Законодательство о предпринимательстве включает в себя значительную часть законов разной отраслевой принадлежности. Рыночная экономика испытывает гораздо большую потребность в правовом регулировании, нежели административно-командная экономическая система. Регулируя предпринимательскую деятельность, государство стремится установить правовые основы единого для всей Российской Федерации рынка. В этих целях принимаются не только кодифицированные законы, где сосредоточиваются в основном однородные правовые нормы, образующие одну отрасль права, но и законы, содержащие нормы разных отраслей права.

Законодатель вынужден учитывать объективно существующую взаимосвязь разнородных общественных отношений, регулируемых разными отраслями права. Поэтому законодательные акты о предпринимательстве носят комплексный характер. Это значит, что при регулировании деятельности, к примеру, акционерных обществ, которые вступают в отношения, регулируемые гражданским, финансовым, земельным, административным правом, что не может не учитываться законодателем, принимаемый закон приобретает комплексный характер. В рамках этого закона нормы разных отраслей права, взаимодействуя между собой, обеспечивают регулирование отношений в определенной сфере общественной жизни. Объединяющим "стержнем" для группировки разноотраслевых норм является в данном случае деятельность акционерных обществ. В конечном счете система законов должна быть удобной для их пользователей.

Законодательные акты о предпринимательстве объективно приобретают характер комплексных нормативных актов также и потому, что в этой сфере общественной жизни особенно важно обеспечить разумный баланс между общественными (публичными) и частными интересами предпринимателей. Правовой формой, адекватно отражающей такие частные интересы предпринимателей, как свобода экономической деятельности, свобода договора, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, традиционно являются нормы гражданского права. Что же касается публичных интересов (забота об интересах потребителей, экологическая, энергетическая безопасность и т.д.), то для их выражения используются нормы административного, финансового, земельного права. Эти нормы привносят в правовое регулирование определенные ограничения, во многом связанные с тем, что Российская Федерация является социальным государством.

Таким образом, комплексный характер законодательных актов о предпринимательстве во многом связан с тем, что государство постоянно находится в поиске справедливого сочетания публичных и частных интересов. Не случайно одной из исходных концепций, которая положена в основу правового регулирования предпринимательской деятельности, является концепция социальной рыночной экономики. Хотя в действующей Конституции РФ она прямо не отражена, однако закрепленная в ст.7 Конституции характеристика Российской Федерации как социального государства предполагает именно социально ориентированную рыночную экономику.

Формирование законодательства о предпринимательстве осуществлялось по двум основным направлениям:

а) принятие законов, определяющих общие условия для предпринимательской деятельности (Гражданский кодекс РФ, Закон о конкуренции на товарных рынках и т.д.);

б) издание законодательных актов, направленных на регулирование предпринимательской деятельности в определенных сферах экономики (о банках и банковской деятельности, о газоснабжении, об электроэнергетике, о рекламе, о банкротстве, о крестьянских (фермерских) хозяйствах и т.д.).

В этой связи представляет интерес вопрос о юридическом значении общеправового классификатора отраслей законодательства, утвержденного Указом исполняющего обязанности Президента РФ от 15 марта 2000 г.*(93)

В постановлении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. "О проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1999 года "О рекламе" отмечается, что использование общеправового классификатора отраслей законодательства в качестве инструмента определения критериев отнесения правовых вопросов к той или иной отрасли законодательства является недопустимым*(94). Классификатор подготовлен в целях унификации формирования эталонных банков данных правовой информации, а также для обеспечения автоматизированного обмена правовой информацией между органами государственной власти.

Следовательно, при выявлении, какие же комплексные законодательные акты входят в массив предпринимательского законодательства, невозможно руководствоваться классификатором правовых актов.

Тот или иной вид предпринимательской деятельности обычно является объектом комплексного правового регулирования. Так, например, законодательство о рекламе не может быть отнесено только к гражданскому законодательству. Рассматривая дело, связанное с проверкой законности принятого Белгородской областной Думой 13 сентября 1995 г. Закона "О регулировании распространения и рекламе эротической продукции на территории Белгородской области", Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила в своем определении: "Белгородская областная дума в соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации имела право принять Закон"*(95). Данный вывод означает, что Верховный Суд РФ не считает, что в процессе рекламной деятельности возникают только гражданско-правовые отношения, которые в силу п."о" ст.71 должны регулироваться только гражданским законодательством, находящимся в ведении Российской Федерации.

Комплексный характер нормативных актов о предпринимательстве получил отражение и в конституционном праве. В соответствии со ст.71 (п."ж") в ведении Российской Федерации находится "установление правовых основ единого рынка" наряду с отнесением также к сфере Российской Федерации в п."о" этой же статьи гражданского законодательства. Если применительно к выделению такой сферы ведения, как гражданское законодательство, использован точный и конкретный критерий - правоотраслевой, то применительно к предпринимательскому законодательству используется иной критерий. Некоторая неоднородность избранных для классификации сфер ведения Российской Федерации в ст.71 Конституции РФ усложняет систематизацию законодательства о правовых основах единого рынка.

Система законодательства о предпринимательстве в Российской Федерации представляет собой классификацию законодательных актов, построенную с помощью разных критериев, или оснований.

Основными критериями этой классификации являются:

I - юридическая сила и место в иерархии правовых нормативных актов;

II - сферы законодательного регулирования, установленные в ст.71-73 Конституции России, в которых они приняты;

III- масштаб действия.

С точки зрения первого критерия законодательные акты о предпринимательстве подразделяются на: 1) законы, 2) подзаконные акты.

Среди законов особое значение имеет Гражданский кодекс РФ. Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ). Следовательно, общие положения гражданского законодательства полностью распространяются на отношения с участием предпринимателей. Кроме того, для некоторых имущественных отношений с их участием в ГК РФ предусматриваются специальные правила. Специальный характер придан, в частности, положению, содержащемуся в п.3 ст.401 о повышенной ответственности предпринимателей. Такими же "специализированными", направленными на урегулирование отношений с участием предпринимателей, являются нормы о содержании и режиме предпринимательской деятельности (абз.3 п.1 ст.2), об обычаях делового оборота (ст.5), о недопустимости использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также недопустимости злоупотребления доминирующим положением на рынке (абз.2 п.1 ст.10), о поставках товаров (ст.506), о хранении на товарном складе (ст.907), о доверительном управлении имуществом (ст.1012) и т.д.

Все это свидетельствует о качественном своеобразии предпринимательских общественных отношений, находящем свое отражение даже в стержневом цивилистическом акте - Гражданском кодексе РФ.

В то же время следует отметить, что во многих странах с рыночной экономикой законодательство о предпринимательской, хозяйственной деятельности носит самостоятельный характер*(96).

Принципиальными в этом плане являются новейшие тенденции в регулировании хозяйственных отношений в странах СНГ. Так, в Украине 16 января 2003 г. Верховной Радой утверждены и подписаны Президентом Республики Гражданский кодекс (Закон N 435-IV)*(97) и Хозяйственный кодекс (Закон N 436-IV), т.е. два разных стержневых кодифицированных нормативных правовых акта, регулирующих общественные отношения и юридически закрепляющих основную идею о том, что правовое регулирование хозяйственной, в том числе предпринимательской, деятельности не может быть больше частноправовым, а должно сочетать в себе частноправовое и публично-правовое начала*(98).

Другие, помимо ГК РФ, федеральные законы, регулирующие предпринимательство, подразделяются на законы, содержащие общие для различных видов предпринимательства нормы, и на законы специального характера, содержащие нормы о регулировании отдельных сфер предпринимательства. К первым можно отнести законы об ипотеке, о банкротстве, о рекламе, о приватизации государственного и муниципального имущества, о рынке ценных бумаг, о лицензировании, о конкуренции на товарных рынках, о валютном регулировании, о защите прав потребителей и др.

Законами специального характера являются законы о банках, об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, о государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации и др.

К законодательству о государственном предпринимательстве относится Закон о поставках продукции для государственных нужд.

Основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации определяют Закон об иностранных инвестициях в РФ, Закон о соглашениях о разделе продукции, принятый в развитие законодательства РФ в области недропользования и инвестиционной деятельности, который устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций поиска, разведки и добычи минерального сырья на территории РФ.

Использование в ст.71-72 Конституции РФ понятия "законодательство" может быть интерпретировано только в узком смысле, т.е. как охватывающее только федеральные законы. Иные подзаконные нормативные акты не входят, например, в гражданское законодательство. Не случайно ст.3 ГК РФ называется "Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права".

Подзаконные правовые акты занимают важное место при установлении правовых основ единого рынка.

Важные для предпринимательства правовые нормы содержатся в подзаконных актах, к числу которых относятся нормативные указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам (ч.3 ст.90 Конституции России).

Постановления Правительства РФ, принятые на основании и во исполнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ, также входят в состав законодательства о предпринимательстве. То обстоятельство, что постановления Правительства издаются непосредственно на основании и во исполнение Конституции РФ, а не только во исполнение федеральных законов, свидетельствует об определенной степени нормотворческой самостоятельности Правительства. Так, постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 30 июля 1993 г. N 745*(99) (в ред. постановления Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. N 917*(100) во исполнение Закона РФ от 18 июня 1993 г. N 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением"*(101) утвержден Перечень отдельных категорий организаций, предприятий, учреждений, их филиалов и других обособленных подразделений (в том числе физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей местонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовых машин.

К числу подзаконных актов относятся также правовые акты министерств, ведомств, нормативные акты федеральных комиссий и ЦБ РФ. В качестве примера может быть приведено Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное распоряжением Госкомимущества РФ и Минстроя РФ от 13 апреля 1993 г. N 660-р*(102).

Наибольшее значение для предпринимательской деятельности имеют ведомственные нормативные акты Министерства экономического развития и торговли РФ, Министерства финансов РФ, Министерства труда и социального развития РФ, Министерства сельского хозяйства РФ, Министерства энергетики РФ, Министерства имущественных отношений РФ, Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

В соответствии с Правилами подготовки нормативных актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации*(103) федеральные органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Не допускается принятие нормативных актов в форме писем и телеграмм.

С точки зрения второго критерия классификации законодательных актов о предпринимательстве следует различать: 1) федеральные законы, принимаемые в сфере ведения РФ и совместного ведения РФ и ее субъектов (ст.71-72 Конституции РФ) и 2) законы субъектов Российской Федерации (ст.73 Конституции РФ). К федеральным относятся законы о федеральной госсобственности и об управлении ею, об установлении основ федеральной политики и о федеральных программах в области экономического развития Российской Федерации, об установлении правовых основ единого рынка, о федеральных энергетических системах, ядерной энергетике, расщепляющихся материалах, федеральном транспорте, путях сообщения, информации и связи, деятельности в космосе, внешнеэкономических отношениях Российской Федерации, о стандартах, об интеллектуальной собственности, о разграничении государственной собственности.

Обновление федеративного устройства сопровождается усложнением механизмов правотворчества. В соответствии с ч.2 ст.5 Конституции РФ субъекты Российской Федерации имеют свое законодательство. Вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Развивается законодательство субъектов РФ о малом бизнесе. Так, в Москве принят Закон г.Москвы "Об основах малого предпринимательства в Москве". Постановлением Саратовской областной Думы от 28 февраля 1995 г. утверждено Временное положение о залоге земель сельскохозяйственного назначения.

С точки зрения третьего критерия классификации можно выделить нормативные акты централизованного правового регулирования, осуществляемого нормотворческими органами государства, и акты локального регулирования. Среди последних важную роль играют корпоративные нормы, содержащиеся в уставах и иных локальных актах хозяйственных обществ и товариществ.

Основной разновидностью официального толкования законов является судебное толкование. И.А. Покровский отмечал, что "юрист должен быть не только судьей и применителем права, а зачастую и творцом права, законодателем, хотя бы и не в формальном смысле. На его плечи сплошь и рядом возлагается обязанность выработать новую норму для вновь народившихся отношений, изменить старую соответственно изменившимся условиям жизни..."*(104).

Длительный период советская юридическая наука не признавала судебную практику источником права*(105). Исключение составляли работы С.И. Вильнянского, полагавшего возможным считать судебную практику источником права*(106). В настоящее время ситуация изменилась.

Б.Н. Топорнин обратил внимание на возрастающее многообразие источников права, отметив, что сейчас становится все труднее обходиться прежним набором источников права, который явно перестал быть достаточным и нуждается в модернизации*(107).

Для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права, несмотря на то, что в юридической литературе продолжается дискуссия по поводу возможности признания ее таковым*(108).

Судебная практика по вопросам, касающимся предпринимательства, многообразна. Это прежде всего решения Конституционного Суда РФ, которые действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами, являются актами, содержащими важные прецеденты толкования*(109).

Суды общей юрисдикции имеют право признавать недействующими законы субъектов Российской Федерации о предпринимательстве, противоречащие федеральным законам (см. постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. N 6-П по делу о проверке отдельных положений Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации")*(110).

Важное значение для единообразного понимания смысла применяемых норм законодательства о предпринимательстве имеют постановления и разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. В некоторых случаях принимаются совместные постановления судебных органов. Так, Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ 2 апреля 1997 г. приняли совместное постановление N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"*(111).

Спорным в российской науке является вопрос о признании в качестве источника права доктрины, т.е. научных взглядов, учений, идей. Правовое творчество сообщества ученых в области предпринимательства в виде доктрины вполне можно рассматривать в качестве источника правового регулирования предпринимательской деятельности. Поскольку предпринимательство - это прежде всего результат использования своих способностей и имущества частными лицами, область прежде всего частного интереса, юридический порядок в сфере бизнеса создается не только официальными государственными органами. Как отмечал Р. Давид, "можно, конечно, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, так же как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"*(112). В принципе это находит подтверждение в сфере публичного права и в официальных документах. Так, например, ст.38 Статута Международного Суда ООН упоминает о "доктринах наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм"*(113).

В случаях применения законодательства по аналогии, при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон могут определяться с учетом общих начал и смысла законодательства, которые выявляются доктриной, что подтверждает необходимость признания ее источником права.

Обычай - это правило поведения, которое основано на длительности его применения. Близким к понятию "обычай" является понятие "традиция" (см. ч.1 ст.131 Конституции РФ). Не случайно в п.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Если сложившееся правило поведения в какой-либо сфере человеческой деятельности санкционируется государством, оно приобретает характер правового обычая.

В сфере предпринимательства правовые обычаи признаются источником права. Правовой обычай создается, таким образом, в результате сложения двух элементов: внутреннего - т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего - т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.

В Гражданском кодексе РФ более широко используется понятие "обычное" в самых различных нормах, посвященных, как правило, договорному регулированию (ст.309, п.1 ст.424, п.2 ст.469, п.2 ст.478 и т.д.)*(114).

Понятия "обычно", "обычно предъявляемые требования", "обычные условия" выражают признание действующим гражданским законодательством правовых обычаев источником правового регулирования в той или иной сфере предпринимательства.

Правовой обычай в области предпринимательской деятельности называется обычаем делового оборота.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п.1 ст.5 ГК РФ). В ряде статей ГК РФ содержатся отсылки к обычаям делового оборота (ст.309, 311, 314, 315, 474, 478, 508, 848, 867, 992, 998 и т.д.).

Обычаи делового оборота широко используются во внешнеторговом обороте.

При этом необходимо учитывать различия между обычаями и обыкновениями. Потребность в дифференциации этих понятий вытекает из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), участницей которой является и Российская Федерация. В ст.9 этой Конвенции установлено, что "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях"*(115).

Обычай делового оборота понимается как общее правило, не выраженное в законе, но подлежащее применению в качестве диспозитивной нормы, если, конечно, иное прямо не будет установлено законом или соглашением сторон.

Практика арбитражных судов свидетельствует о том, что при заключении внешнеэкономических контрактов их участники нередко ссылаются на общепризнанные обычаи торгового оборота*(116).

Обыкновение - это также сложившееся правило, но, в отличие от обычая делового оборота, стороны при заключении договора непосредственно связывают друг друга необходимостью руководствоваться этим правилом.

И.С. Зыкин рассматривает обычай делового оборота как юридическую норму, подпадающую под категорию общего регулирования, а обыкновение - как не являющееся нормой права. Обыкновение считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям*(117).

Таким образом, обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе); в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило*(118).

Основу для применения обыкновений составляют сборники международных торговых обыкновений. Они служат образцом для формирования договорных условий. Такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Договоренность участников внешнеэкономических связей о применении делового обыкновения должна приниматься во внимание при рассмотрении спора по внешнеэкономической сделке в арбитражном суде.

Примером подобной неофициальной систематизации деловых обыкновений в сфере международной торговли, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них сторон, являются также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов*(119).

От обычаев делового оборота и деловых обыкновений необходимо отличать практику, которую стороны договора установили в своих взаимных отношениях (ст.9 Венской конвенции). Подобная практика представляет собой особую правовую категорию, отличающуюся от обычая тем, что это сложившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами договора.

По сути - это подразумеваемое сторонами условие конкретного договора, которое учитывается при определении прав и обязанностей сторон. Не случайно, в п.3 ст.8 Венской конвенции, предусматривающей правила толкования договоров, указывается, что при определении намерений сторон необходимо учитывать "любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях".