11.2. Теория и практика решения общих вопросов при передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему)

Кто может выступать в качестве управляющей организации (управляющего)?

Согласно п. 4 ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" в качестве управляющего может выступать коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

Законодатель допускает использование в качестве управляющего любого юридического лица, которого ст. 50 ГК РФ относит к коммерческим организациям независимо от его организационно-правовой формы. Учитывая, что речь идет об управлении текущей деятельностью хозяйственного общества, т.е. организации, по сути своей олицетворяющей частную собственность, при выборе управляющего могут возникнуть различные ситуации, например, в качестве управляющего может выступить государственное (муниципальное) предприятие.

Индивидуальный предприниматель - это гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, зарегистрированный в качестве предпринимателя в установленном порядке.

Принимая решение о выборе в качестве управляющего гражданина (физическое лицо), необходимо четко представлять необходимые правовые характеристики и требования, которым он должен соответствовать.

1. Гражданин должен быть зарегистрирован в качестве предпринимателя.

В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляемой в соответствии с Законом РСФСР от 7 декабря 1991 г. "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации" и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации".

Государственная регистрация предпринимателей в соответствии с п. 7 Положения о регистрации осуществляется регистрирующим органом в день представления документов либо в 3-дневный срок с момента получения документов по почте. В тот же срок заявителю выдается (высылается по почте) бессрочное свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя.

2. Гражданин отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.

Предусматривая безусловное право граждан на осуществление предпринимательской деятельности, законодатель вместе с тем достаточно серьезно подходит к определению юридической ответственности по обязательствам предпринимателя. В ст. 24 ГК РФ записано: "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание".

Какой орган принимает решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему)?

Ответ на вопрос позволяет дать анализ ст. 32, 33 и 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах".

В ФЗ "Об акционерных обществах" и в старой и в новой редакции устанавливается, что решение этого вопроса должно принимать общее собрание акционеров. Но в отличие от старой редакции новая редакция ФЗ "Об акционерных обществах" содержит новеллу, которая заключается в том, что решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах"). Обращает на себя внимание императивность указанной нормы, которая фактически лишает права акционеров или акционера предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров. Но при этом возникает еще одна проблема: кто же сможет предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров, если совет директоров в акционерном обществе не образуется, а его функции осуществляет общее собрание акционеров? Прежде чем ответить на этот вопрос, обратимся к более общей норме Закона, которая устанавливает, что в том случае, когда функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание, устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ "Об акционерных обществах"). На наш взгляд, было бы логично, определяя в уставе лицо или орган, который принимает решение по указанным вопросам, включить в его компетенцию право вносить в повестку дня общего собрания вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему).

В обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью не все так однозначно.

Обратим внимание на редакцию подп. 4 п. 4 ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", определяющего такие вопросы исключительной компетенции общего собрания участников, как "образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее - управляющему), утверждение такого управляющего и условий договора с ним".

Приведенное положение Закона содержит три самостоятельных вопроса исключительной компетенции собрания:

об образовании исполнительных органов общества и досрочном прекращении их полномочий;

о принятии решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему;

об утверждении управляющего и условий договора с ним.

Как известно, вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников общества, не могут быть переданы им:

на решение совета директоров (наблюдательного совета) общества, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью";

на решение исполнительных органов общества.

Следовательно, единственная возможность принять решение советом директоров по рассматриваемым вопросам существует тогда, когда такая передача допускается Законом.

В ст. 32 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества может относиться такой вопрос, как образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, т. е. определяется именно такой (исключительный) случай, когда допускается возможность передачи в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) вопроса исключительной компетенции собрания. Но это лишь один из трех вышеназванных вопросов. Нигде далее по тексту Закона не предусматривается возможность передачи совету директоров (наблюдательному совету) решения вопроса как о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, так и об утверждении такого управляющего и договора с ним. Следовательно, законодатель оставляет решение этих вопросов в компетенции общего собрания участников общества. Более того, ст. 42 названного Закона, корреспондируясь с подп. 4 п. 2 ст. 33 этого же Закона, устанавливает, что договор с управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.

Таким образом, в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью только общее собрание участников вправе решать вопросы о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему и утверждения такого управляющего и условий договора с ним.

В Кодексе корпоративного поведения высказываются ряд рекомендаций по поводу данного этапа формирования отношений с управляющей компанией.

Во-первых, предлагая для утверждения общему собранию акционеров управляющую организацию, рекомендуется совету директоров предоставить акционерам полную информацию об управляющей организации, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновать необходимость такой передачи.

Во-вторых, важно определить лица, которые от имени управляющей организации будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров общества о проделанной управляющей организацией работе.

В-третьих, для обеспечения интересов общества рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) располагала достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом ее действий.

В-четвертых, не рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находилась в каких-либо иных имущественных отношениях с обществом помимо оказания услуг управляющей организации (управляющим).

В-пятых, критерии отбора управляющей организации (управляющего) рекомендуется установить в уставе или иных внутренних документах общества.

Кроме этого п. 2.1.9 гл. 4 "Исполнительные органы" Кодекса корпоративного поведения рекомендует, чтобы в уставе или ином внутреннем документе общества было предусмотрено требование, согласно которому до утверждения решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) совет директоров определил процедуру отбора управляющей организации (управляющего), например, посредством организации тендера на оказание услуг или иной формы конкурсного отбора. Прежде чем будет принято решение о выборе такой управляющей организации (управляющего), совету директоров и акционерам рекомендуется представить следующую информацию:

- перечень иных обществ, управление которыми осуществляет управляющая организация (управляющий);

- перечень членов совета директоров, иных высших должностных лиц и крупнейших акционеров управляющей организации (управляющего) и прочую информацию, которая может быть необходима для выяснения вероятности конфликта интересов;

- финансовую отчетность управляющей организации (управляющего) в объеме, достаточном для оценки имеющейся у управляющей организации (управляющего) возможности удовлетворять за счет своих активов или заключенных договоров страхования любые претензии, предъявляемые ей в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на нее обязанностей;

- устав управляющей организации (управляющего);

- проект договора об оказании услуг между обществом и управляющей организацией (управляющим).

Когда и на основе какого договора общество вправе передать полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему)?

Согласно ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему только в том случае, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества. Соответственно если такого положения в уставе нет, то, прежде чем принимать решение об этом, необходимо внести дополнение в устав с соблюдением всех процедур по принятию такого решения, которые предусмотрены законодательством об обществах с ограниченной ответственностью.

Следует отметить, что для акционерных обществ законодатель не предусмотрел требование, чтобы в уставе обязательно фиксировалась возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему. В акционерном обществе главное, чтобы было на этот счет решение общего собрания.

Из практики известны случаи, когда собрание участников, утверждая условия такого договора, определило его как договор доверительного управления имуществом. С этим согласиться нельзя.

Известно, что доверительное управление устанавливается в отношении имущества, а не организаций. И если в доверительное управление передается предприятие, то оно рассматривается не как организация, а как комплекс имущества в соответствии со ст. 132 ГК РФ. В этом случае предприятия как юридического лица не существует и соответственно нет органов юридического лица, а управляющий по договору доверительного управления выполняет свои функции вместо отсутствующих органов. Управляющему передается имущественный комплекс, а не организация, и он осуществляет деятельность в отношении этого комплекса. Если же организация существовала, то она подлежит ликвидации. Более того, в соответствии со ст. 209 ГК РФ доверительное управление должно рассматриваться как способ осуществления права собственности на имущество, когда правомочия собственника полностью или частично осуществляет доверительный управляющий, причем от своего имени. Соответственно собственник лишается права осуществления этих правомочий.

В нашем случае договор заключается от имени общества для осуществления руководства именно организацией, а не имущественным комплексом. Собственником имущества является само общество с ограниченной ответственностью, от имени которого действует управляющий. Таким образом, попытки связать заключение договора с управляющей организацией или управляющим с договором доверительного управления имуществом не имеют под собой никаких правовых оснований.

Тем не менее это должен быть гражданско-правовой договор на оказание услуг либо договор подряда.

В обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью вопрос о том, кто подписывает договор и утверждает его условия, решен очень четко. Согласно абз. 2 ст. 42 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" договор с управляющей организацией или управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников общества, утвердившем условия такого договора, либо участником общества, уполномоченным на это решением общего собрания участников.

В ФЗ "Об акционерных обществах" старой редакции устанавливалось, что условия договора, заключаемого обществом с управляющей организацией или управляющим, утверждается советом директоров (наблюдательным советом) общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах"), если уставом общества не установлено иное. Однако не ясно, что же имел в виду законодатель под словом "иное". Общее собрание акционеров могло бы явиться единственным органом, кроме совета директоров (наблюдательного совета) общества, который мог бы утвердить условия указанного договора. Но вопрос об утверждении договора с управляющей организацией или управляющим в ФЗ "Об акционерных обществах" 1995 г. к вопросам компетенции общего собрания акционеров не относился, а компетенция общего собрания акционеров уставом расширена быть не может (за исключением, естественно, случая, когда совет директоров (наблюдательный совет) в акционерном обществе не избирается, а его функции осуществляет общее собрание акционеров). Следовательно, реальным органом, который мог утвердить условия договора, по старой редакции закона был совет директоров (наблюдательный совет). При вступлении в силу новой редакции ФЗ "Об акционерных обществах" (от 7 августа 2001 г.) ситуация с решением этого вопроса ухудшилась, поскольку в Законе вообще не определен орган, который должен или может утверждать условия договора с управляющей организацией (управляющим). Ясно, что этим органом не может быть общее собрание акционеров по тем же соображениям, что были высказаны ранее.

Конечно, если в структуре управления акционерного общества формируется совет директоров (наблюдательный совет), то, определяя в уставе его компетенцию, можно включить в нее решение и этого вопроса. Соответственно именно его председатель и должен подписывать договор с управляющей организацией или управляющим.

Если совет директоров (наблюдательный совет) в обществе не образуется, то решение данного вопроса может быть передано в компетенцию коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) с определением того лица, кто подпишет договор. В случае двухзвенной модели управления акционерным обществом следует признать, что решение по вопросу утверждения условий договора с управляющей организацией (управляющим) принимать некому. Общее собрание акционеров, связанное исчерпывающим перечнем вопросов своей компетенции, этого сделать не может, а других органов, которые могли бы это сделать, просто нет. В этом случае принятие решения общим собранием акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) будет фактически означать и утверждение условий договора с ней.

При разработке условий договора с управляющей организацией целесообразно учитывать положения п. 2.1.10 гл. 4 "Исполнительные органы общества" Кодекса корпоративного поведения, которым устанавливается, что договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:

- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);

- размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);

- ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением ею возложенных на нее функций;

- порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);

- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;

- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

Становится ли управляющая организация (управляющий) при передаче ей (ему) полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом юридического лица (т.е. органом управляемой организации)?

Ответ на этот вопрос заложен в определении органа юридического лица, который мы сформулировали ранее. Напомним, орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная одним или несколькими физическими лицами, образуемая в соответствии с порядком, установленным законом и учредительными документами, обладающая определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции, которая посредством принятия специальных правовых актов, виды которых определяются законом, реализует волю юридического лица.

Анализ этого определения позволяет выделить основные признаки органа юридического лица:

- это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная одним или несколькими физическими лицами;

- образуется в соответствии с порядком, установленным законом и учредительными документами;

- обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции;

- волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляется посредством принятия специальных актов органов юридического лица, виды которых определяются законом.

Если мы попытаемся наложить каждый из перечисленных признаков на управляющую организацию (управляющего), то нетрудно заметить, что ни одним из вышеназванных признаков управляющая организация (управляющий) не обладает. Во-первых, орган юридического лица, являясь частью юридического лица, не является самостоятельным субъектом гражданских отношений. В то время как управляющая организация и управляющий не являются организационно оформленной частью юридического лица, поскольку и управляющая организация как самостоятельное юридическое лицо, и управляющий как предприниматель без образования юридического лица являются самостоятельными субъектами. Во-вторых, и управляющая организация, и управляющий не образуются в соответствии с тем порядком, который предписан при образовании органов юридического лица. В-третьих, управляющая организация и управляющий как юридическое лицо и предприниматель без образования юридического лица изначально не имеют полномочий органа, а лишь принимают на себя тот объем полномочий, которым был наделен единоличный исполнительный орган конкретного юридического лица. В-четвертых, управляющая организация и управляющий оформляют волеобразование и волеизъявление юридического лица - управляемой организации принятием специальных актов не от имени своих органов, а от имени единоличного исполнительного органа управляемой компании. Таким образом, мы имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация (управляющий) не является органом юридического лица, а лишь выполняет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица. В связи с этим очень важным становится решение следующего вопроса.

Какой объем полномочий единоличного исполнительного органа может передаваться управляющей организации (управляющему)?

Поставленный вопрос требует четкого ответа, поскольку от этого зависит не только объем полномочий управляющей организации, но и легитимность решений, принимаемых от имени управляемой организации. К сожалению, единой позиции на этот счет мы не найдем ни в литературе, ни в практической деятельности. Так, Д.Степановым высказывается точка зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа отдельные полномочия управляющего могут быть ограничены по сравнению с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества *(263).

Многие акционерные общества при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации считают возможным передавать не весь объем полномочий единоличного исполнительного органа, а лишь часть его. В качестве примера приведем один из вариантов такого подхода.

В разделе 2 "Права и обязанности Сторон" аналогичного договора был предусмотрен специальный подраздел 2.1. "Общество" оставляет за собой следующие полномочия:

2.1.1. Осуществлять контроль финансово-хозяйственной деятельности "Общества" с даты подписания "Договора управления" по вопросам внешнеэкономической деятельности "Общества" и вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров и совета директоров АО "Х";

2.1.2. Совершать сделки от имени "Общества" по вопросам внешнеэкономической деятельности "Общества";

2.1.3. Самостоятельно обеспечивать подготовку и проведение общих собраний "Общества";

2.1.4. Выдавать представителям "Управляющей организации" доверенности на осуществление ими деятельности по управлению "Обществом";

2.1.5. Принимать решения о предъявлении от имени "Общества" претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых "Обществу";

2.1.6. Обеспечить реальное исполнение всеми (любыми) работниками "Общества" всех (любых) указаний (распоряжений, приказов) "Управляющей организации".

Обращают на себя внимание практически все положения приведенного раздела договора. Особенно "хороши" те, которыми управляющая компания лишается права контроля за финансово-хозяйственной деятельностью "Общества", совершения ряда сделок, выдачи доверенности и предъявления исков и претензий. А ведь все это неотъемлемая часть полномочий единоличного исполнительного органа. Насколько правомерно деление этого объема на тот, который передается управляющей организации, и тот, который остается за "Обществом"?

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 103 ГК РФ к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления обществом, установленную законом или уставом общества. Таким образом, компетенция исполнительного органа, включающая определенный набор его полномочий, зависит от того, насколько она определена в уставе с учетом положений закона. Определение этого объема осуществляется, как правило, до того, как принимается решение о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации или управляющему, поскольку такая передача может состоятся или не состояться, а наличие единоличного исполнительного органа и определение его компетенции - обязательно. Когда законодатель предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), то он не предусматривает выделения части вопросов, которые передавать можно, и другой части, которые передавать нельзя.

В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 103 ГК РФ по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Следовательно, по логике законодателя и по букве закона управляющей организации (управляющему) передается весь объем полномочий, который был определен для единоличного исполнительного органа. Таким образом, неправомерно уменьшать объем полномочий единоличного исполнительного органа, передаваемый управляющей организации (управляющему) через положения договора, фиксирующего факт такой передачи.

В том же случае, если объем полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации изменяется путем внесения изменений в устав управляемой организации после заключения договора о передаче таких полномочий управляющей организации, то, вероятно, управляющая организация имеет право требовать досрочного расторжения договора и при этом у нее не возникнет обязанности возмещения управляемой организации убытков. Подобная ситуация, кстати, еще раз демонстрирует особенности договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, поскольку, с одной стороны, гражданское законодательство исходит из запрета одностороннего изменения условий договора, а с другой, - невозможно отказать высшему органу управления общества в праве вносить изменения в устав, касающиеся компетенции его органов.

Какой орган может принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего)?

ФЗ "Об акционерных обществах" достаточно четко решает этот вопрос. Согласно п. 4 ст. 69 указанного Закона общее собрание акционеров вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего.

Вместе с тем цитируемая статья не дает представления о том, кто может внести в повестку дня общего собрания акционеров вопрос о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего. Если исходить из смысла п. 3 ст. 49 ФЗ "Об акционерных обществах", то вариантов может быть всего два:

1) если в уставе общества специально оговорено, что решение этого вопроса принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров общества, то соответственно рассматриваемый вопрос вносится в повестку дня советом директоров. В этом случае у акционеров общества не возникает права на такую инициативу и они не смогут предложить этот вопрос для внесения в повестку дня;

2) если устав не содержит каких-либо ограничений по кругу лиц и (или) органов общества, имеющих право на внесение вопроса о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего, то и акционеры и совет директоров, а в случае созыва внеочередного общего собрания акционеров по инициативе ревизионной комиссии или аудитора и эти органы могут вносить рассматриваемый вопрос в повестку дня общего собрания.

Однако ответ на вопрос будет не полным, если не определить тот орган, который может принимать решение о приостановлении полномочий управляющей организации или управляющего. Согласно абз. 3 п. 4 ст. 69 ФЗ "Об акционерных обществах" таким органом может быть совет директоров (наблюдательный совет) общества. Но Закон не предоставляет это право совету директоров в безусловном порядке, как неотъемлемую часть полномочий органа, а связывает его возникновение с четким указанием на это в уставе акционерного общества. То есть, если устав не будет содержать указаний на этот счет, то и совету директоров (наблюдательному совету) не будет дано право на приостановление полномочий управляющей организации или управляющего. Однако указание в уставе общества на такое право совета директоров одновременно налагает на совет директоров (наблюдательный совет) обязанность по принятию решения об образовании временного единоличного исполнительного органа и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий управляющей организации или управляющего и об образовании нового единоличного исполнительного органа или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Ответив на общие вопросы, возникающие в случае передачи полномочий управляющей организации и управляющему, рассмотрим специальный блок вопросов, которые касаются исключительно механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.