12.1. Становление и развитие нотариата в Республике Казахстан

Нотариат существует с древнейших времен и функциониру­ет во всех цивилизованных странах мира, играя значимую роль в реализации и защите гражданских прав. Нотариат происходит от латинского слова nota — знак. В Древнем Риме нотариусами на­зывали писцов, составлявших проекты сделок и употреблявших для скорости записи стенографические знаки. Отсюда и сохранив­шийся первоначальный латинский корень этого слова и его произ­водные: notarius — нотариус, notarialis — нотариальный, notarise — заверить, засвидетельствовать нотариально. Под термином «но­тариат» понимают систему органов, специально предназначенных для выполнения соответственно нотариальных действий.

Историческая необходимость в нотариате объективно возника­ла при соответствующем уровне развития отношений собственно­сти. В зависимости от исторических, этнических, религиозных и иных особенностей в различные периоды и в различных странах формировался собственный нотариат, по-разному именовались и люди, занимавшиеся данным видом юридической профессии.

До середины XIX века во многих окраинах Российской импе­рии не был актуальным вопрос организации и юридической ре­гламентации нотариальной деятельности. Реформы, коснувшиеся нотариальных служб, проводившиеся с 60-х годов XIX века, вви­ду национальных, географических и иных особенностей окраин царской России не могли быть закончены одновременно.

После свержения царского самодержавия в 1921 году были изданы Декрет о введении Положения о нотариате и Декрет об упразднении нотариальных столов, но в 1923 году было введено Положение «О государственном нотариате» и Декрет «Об упразд­нении нотариальных контор» был отменен. Постановлением Со­внаркома (Правительства) Казахской ССР от 20 апреля 1940 года «Об утверждении сети нотариальных контор» был нормативно определен перечень нотариальных органов в количестве 120 го­родских и районных государственных нотариальных контор.

13 августа 1974 года был принят Закон Казахской ССР «О го­сударственном нотариате», который явился первым нормативным актом, характеризовавшимся наибольшей степенью унифици­рованности, поскольку был законом республики, находившейся в составе единого союзного государства. В период его действия произошло окончательное формирование нотариальных органов во всех регионах Казахстана, была упорядочена кадровая работа по обеспечению этой сферы специалистами-юристами, велся го­сударственный контроль за нотариальной практикой и ее форми­рованием.

Формирование нотариата современной модели ведет свое на­чало с начала 90-х годов, когда в нашей стране были разработаны и приняты кодифицированные акты по базовым отраслям права. Еще до принятия действующего Закона «О нотариате» отечествен­ные нотариусы на базе законодательства Казахской ССР и Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик начали оформлять документы нового, рыночного содержания. Из­менения коснулись и правил оплаты нотариальных услуг.

В истории отечественного нотариата важной вехой ознамено­ван действующий в настоящее время Закон «О нотариате» 14 июля 1997 года, особенностью которого явилось признание параллель­ного существования нотариатов двух типов (государственного и частного).

Казахстанский нотариат за последние годы претерпел значи­тельные изменения, вызванные новыми общественными условия­ми. К сожалению, практически с 2006 года в Казахстане по факту стала существовать только одна модель — форма частного нота­риата, из-за чего участились злоупотребления со стороны отдель­ных представителей нотариата. Только за первое полугодие 2009 года в отношении частных нотариусов было возбуждено свыше 20 уголовных дел. В результате отсутствия конкуренции резко возросли цены. По некоторым видам нотариальных действий размер пошлины превышали в десятки раз. Так, например, если ст. 536 Налогового кодекса за выдачу свидетельства о праве на наследство предусматривает пошлину в размере 100 % месячного расчетного показателя (МРП), то есть 1 296 тенге, то нотариальная палата г. Алматы увеличила эту пошлину до 32 400 тенге — почти в 25 раз. За свидетельствование подлинности подписи на документах пошлина для физических лиц согласно Налоговому кодексу, со­ставляет 39 тенге (3 % от МРП), в то время как нотариальная па­лата отдельных областей установили свои пошлины: г. Алматы — 1 300 тенге (в 33 раза), Алма-Атинской области — 1 110 тенге (в 28 раз), Западно-Казахстанской области — 925 тенге (в 23 раза). Естественно, население возмущено высокими тарифами частных нотариусов⁵⁸. В связи с этим постепенно вводится и институт госу­дарственных нотариусов.

В настоящее время идет процесс сближения национального за­конодательства с международными стандартами. Традиционным (классическим) типом нотариальной системы является ее латин­ская модель, называемая Латинским нотариатом. Нотариат латинского (свободного) типа сформировался в результате дли­тельной эволюции правовых идей в странах романо-германской правовой системы. Первым законодательным актом, сформулиро­вавшим признаки свободного нотариата, был знаменитый Закон Вантоза, принятый во Франции в начале 19 века (16.03.1803 г.) и сохраняющий свое действие до сих пор. Этот закон оказал значи­тельное влияние на развитие нотариата в Европе и мире в целом. Впоследствии, под влиянием Испании латинский нотариат рас­пространился также в странах Южной и Центральной Америки. За последние годы в результате кардинальных экономических и правовых преобразований система латинского нотариата была по­всеместно принята в странах Восточной и Центральной Европы, ряде государств Юго-Восточной Азии и Китае.

Несмотря на общие черты национальных нотариатов латинско­го типа, положение нотариуса в конкретных государствах может также отличаться.

Например, в Европе существует три основные модели латин­ского нотариата: немецкая, французская и смешанная.

Для немецкой модели характерна незначительная активность нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа сводится к разработке соответствующего акта и его последующе­му удостоверению. Нотариус здесь не играет значительной роли при подготовке совершения нотариального действия: проведении консультаций, переговоров, получении необходимых документов и т.д. Как следствие, осуществление нотариальных функций носит здесь порой излишне формализованный, нетворческий характер.

Французская модель, напротив, предполагает инициативность самого нотариуса с момента обращения к нему заинтересованно­го лица. Нотариус и его многочисленные помощники полностью берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров с другими заинтересованны­ми лицами, составления и удостоверения документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах. Фран­цузская модель — это конвейер с индивидуальным подходом, где нотариус и работники нотариальной конторы обеспечивают полу­чение желаемого клиентом правового результата.

Смешанная модель сочетает в различных пропорциях элемен­ты обоих вышеназванных систем. Она существует в целом ряде Европейских государств как, например, Испании, Нидерландах, Швейцарии и ряде других. Нотариат свободного (латинского) типа функционирует во всех странах Европейского союза, за исключе­нием Великобритании, Дании, Финляндии и Швеции.

Наличие общих принципов организации и деятельности но­тариатов различных стран позволило создать на международном уровне специальную организацию нотариата: Международный Союз Латинского Нотариата.

Международный Союз Латинского Нотариата (MCЛH) — это неправительственная организация, объединяющая страны с нотариальной системой латинского типа. Задачи МСЛН заклю­чаются в поддержке, координации и развитии нотариальной дея­тельности на международном уровне. На основе близкого сотруд­ничества между национальными нотариатами Союз должен обе­спечивать независимость и высокое значение нотариата в целях лучшей защиты прав отдельных лиц и общества в целом. Решение о создании MCЛH было принято на Первом Международном Кон­грессе Латинского нотариата в Буэнос-Айресе 2 октября 1948 года. Окончательно, данное решение было ратифицировано уже на вто­ром Конгрессе в Мадриде в 1950 году.

Устав Международного Союза Латинского Нотариата принят Ассамблеей Нотариатов — членов Союза в Амстердаме, 23 и 25 мая 1989 года. На сегодняшний день МСЛН объединяет 73 госу­дарства и других участников со всех пяти континентов.

Латинский нотариат базируется на традиции римского права. В странах, входящих в МСЛН, в том числе в России, действует кон­тинентальная (романо-германская) правовая система, с ее приори­тетом письменного доказательства, а нотариально оформленные документы обладают публичным признанием и повышенной до­казательственной силой. При этом в большинстве стран латинско­го нотариата акты нотариусов зачастую имеют исполнительную силу.

Нотариат латинского типа, как и вообще нотариат,— это способ сохранить долгое время то, что в конечном итоге даже самая со­вершенная человеческая память не может удержать. В нотариате все сохраняется в виде документа, который представлен в форме удостоверения. Именно в документе, который удостоверяет нота­риус, констатируются факты, относящиеся к прошлому, фиксиру­ются настоящее и по существу регулируется будущее. Латинскому нотариату присущи такие принципы, как самоуправление и само­организация, финансовая независимость от какого-либо бюджета⁵⁹. Главенствующим принципом Латинского Союза является принцип «публичности функции нотариуса и не предпринимательский ха­рактер его деятельности».

Публично-правовая функция нотариата, возложенная на него государством, безоговорочно признана во всех странах, придержи­вающихся нотариата латинского типа. При этом нотариус выпол­няет государственную функцию, не будучи государственным слу­жащим. В странах Латинского нотариата Независимый нотариус — это лицо, уполномоченное от имени государства выполнять нотариальное удостоверение документов и тем самым быть пред­ставителем бесспорного правосудия и публичной власти.

По вопросу «публичности» в постановлении Конституцион­ного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года №1 было указано, что «в силу того, что деятельность нотариата но­сит публично-правовой характер, на государство возлагается юри­дическая обязанность обеспечивать права и свободы человека и гражданина, устанавливать правовые механизмы их охраны и защиты. Следовательно, государство вправе определять для лиц, желающих осуществлять нотариальную деятельность, обязатель­ные условия и ограничения, которые могут быть связаны с необ­ходимостью установления законом государственного контроля за деятельностью нотариата, в том числе путем аттестации. Пределы законодательного ограничения должны соответствовать конститу­ционно определенным целям и задачам защиты прав и свобод че­ловека (п.1 ст. 39 Основного Закона).

В дополнительном постановлении Конституционный Совет от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Консти­туционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1...» в порядке уточнения указано, что «нотариат не является полностью публично-правовым институтом. Деятельность нота­риуса носит как публично-правовой, так и частно-правовой харак­тер и что от имени государства вправе выступать только нотариу­сы, состоящие на государственной службе (государственные нота­риусы), должностные лица государственных органов, уполномо­ченные законом на выполнение нотариальных действий. Частные нотариусы не вправе выступать от имени государства».

По этому поводу Председатель Конституционного Совета И. И. Рогов обратил внимание на то, что «согласно теории государ­ства и права публичное право есть совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, общий, совокупный (публичный) интерес, а публично-правовая функция есть способность своими действиями повлечь правовые последствия для неопределенного круга лиц. Безусловно, элементы публично-правового характера в нотариальной деятельности присутствуют, но это не означает, что указанные функции есть функции государственные. Вопрос публич­ности должен быть просчитан с точки зрения международных обя­зательств Республики Казахстан и требует глубокой проработки»⁶⁰.

Принятие Казахстаном за основу принципов Латинского нотари­ата будет означать преобладание в юридической практике приорите­тов письменного доказательства, и признание нотариально оформ­ленных документов обладающими преимущественной силой.

Общим для отечественного и Латинского нотариата является то, что нотариат не является частью административной системы, а осуществляет охрану прав и законных интересов граждан и юри­дических лиц по особому полномочию государства. Юридические гарантии и безопасность, предоставляемые нотариальными про­цедурами, не являются лишними формальностями и барьерами в гражданском и коммерческом обороте, а наоборот, делают эти от­ношения защищенными и предсказуемыми.

В 2003 году казахстанский внебюджетный нотариат в лице Ре­спубликанской нотариальной палаты подал заявку на вступление в Международный союз латинского нотариата и ему присвоен ста­тус наблюдателя. Вступление казахстанского нотариата повысит авторитет нашей страны на международном уровне и создаст пози­тивные условия для перехода к более активной модели нотариата в республике⁶¹. Членство в Международном Союзе Латинского но­тариата обеспечивает в деятельности нотариуса единые стандарты предупреждения споров, безопасности юридической техники, как в других 70-и государствах мира, что облегчает торговые и лич­ные отношения международного характера.