2.1 Правовое регулирование рабочего времени и времени отдыха работников при ненормированном рабочем дне

правовой регулирование рабочий время отдых

Трудовое законодательство устанавливает для работодателя две возможности привлечения работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени:

1) в порядке привлечения к сверхурочной работе;

2) в случаях, когда работник работает на условиях ненормированного рабочего дня.

Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым работник может при необходимости привлекаться работодателем к выполнению трудовой функции за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Работа с ненормированным рабочим днем является одной из составных частей действующего у работодателя режима рабочего времени (статья 100 ТК РФ), применение которой возможно только в совокупности с другими элементами режима рабочего времени: установленной продолжительностью рабочей недели, порядком предоставления выходных дней, продолжительностью ежедневной работы (смены), временем начала и окончания работы, перерывов в работе и пр.

Непонимание соотношения работы с ненормированным рабочим днем и режима рабочего времени, установленного у данного работодателя в целом, приводит к многочисленным нарушениям, в частности, привлечению работников с ненормированным рабочим днем к работе в выходные дни без соблюдения действующего порядка привлечения к такой работе и без предусмотренной законом компенсации.

Необходимо обратить особое внимание на то, что на работников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, распространяется установленный у работодателя режим рабочего времени в части начала и окончания рабочего дня, предоставления перерывов, освобождения от работы в выходные и нерабочие праздничные дни. На это указывало еще постановление Народного комиссариата труда СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем». На обязанность работодателя освобождать в общем порядке работников с установленным им режимом ненормированного рабочего дня от работы в выходные и нерабочие праздничные дни обращено внимание и в письме Федеральной службы по труду и занятости от 07.06.2008 г.

В Трудовом кодексе нет ответа на вопрос, подлежит ли дополнительной компенсации работа в режиме ненормированного рабочего дня, если часы переработки падают на ночное время. С одной стороны, переработанные часы не подлежат компенсации в денежном выражении, с другой стороны, законодатель в статье 154 ТК РФ, устанавливая повышенный размер оплаты труда в ночное время, не предусматривает исключений. Практическим работникам можно лишь порекомендовать до разрешения данной коллизии не допускать привлечения в ночное время работников к работе за пределами установленной им продолжительности рабочего времени.

Отдельным острым вопросом является соотношение ненормированного рабочего дня и сокращенного рабочего времени. До вступления в силу федерального закона 90-ФЗ, привлечение к работе работников с ненормированным рабочим днем разрешалось за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, что не позволяло устанавливать режим ненормированного рабочего дня работникам с сокращенным и неполным рабочим временем. В связи с изменением формулировки статьи у работодателя появилась возможность устанавливать режим ненормированного рабочего дня и таким работникам.

Одной из категорий работников, которым устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени, статья 92 ТК РФ называет работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Им устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 36 часов в неделю. Такая мера призвана обеспечить сокращение времени воздействие на здоровье работников вредных и (или) опасных факторов, присутствующих на рабочих местах.

Сокращенная продолжительность рабочего времени устанавливается также несовершеннолетним работникам и работникам-инвалидам I и II группы. Отсутствие в законодательстве прямого запрета на установление работникам, относящимся к данной категории, режима ненормированного рабочего дня, позволяет работодателю привлекать указанных работников к работе более 36 часов в неделю, что снижает уровень установленных государством гарантий. Здесь можно привести в качестве примера позицию Министерства образования, согласно которой на работников, которым установлен ненормированный рабочий день, не распространяется сокращенное рабочее время. Представляется, что в законодательство необходимо ввести запрет на установление режима ненормированного рабочего дня работникам с сокращенным рабочим временем.

Установление режима ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем также вызывает множество вопросов. В отличие от сокращенного рабочего времени, которое устанавливается для определенных категорий работников исключительно федеральными законами, неполное рабочее время устанавливается по соглашению сторон (исключением является введение неполного рабочего времени по инициативе работодателя на срок до шести месяцев в порядке и на условиях, определенных статьей 74 ТК РФ), и только в отдельных случаях законодательство обязывает работодателя установить неполное рабочее время по просьбе работника. В подобных случаях установление работнику ненормированного рабочего дня не противоречит законодательству, но, по сути, нарушает достигнутое между сторонами трудового договора соглашение об уменьшении количества часов, отрабатываемых работником. Обратим внимание на решение, принятое Пенсионным фондом РФ при утверждении перечня должностей работников системы ПФР с ненормированным рабочим днем: в примечании к перечню указано, что работникам, которым в соответствии с законодательством либо по соглашению между работником и работодателем установлено неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя), ненормированный рабочий день не устанавливается.

Интерес также вызывает возможность установления режима ненормированного рабочего дня работникам со сменным режимом работы. В соответствии с частью пятой статьи 103 ТК РФ работа в течение двух смен подряд запрещается. Следовательно, для работников со сменным режимом работы не может быть установлен ненормированный рабочий день. Однако это вступает в противоречие с положениями статьи 101 ТК РФ, которая не устанавливает никаких ограничений по включению в перечень каких-либо должностей работников с ненормированным рабочим днем и не указывает на условия включения должностей в перечень. Ряд авторов справедливо указывают на отсутствие таких критериев, характеризующих содержание трудовой функции, условия труда либо особенности его организации, по которым те или иные должности могут включаться в данный перечень, как на серьезный недостаток в трудовом законодательстве, позволяющий работодателям включать в указанный перечень практически все должности и профессии штатного расписания.

Статья 101 ТК РФ указывает на возможность включения в перечень лишь должностей работников, а для рабочих, по общему правилу, ненормированный рабочий день не устанавливается. Так как Трудовой кодекс РФ не содержит критериев разделения трудовых функций на должности и профессии, для определения, к какой категории (должность или профессия) относится та или иная трудовая функция, необходимо обращаться к Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДТР).

Исключение, позволяющее устанавливать ненормированный рабочий день для рабочей профессии, содержится в Положении об особенностях рабочего времени водителей автомобиля. Согласно данному нормативному правовому акту водителям легковых автомобилей, кроме автомобилей-такси, а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, может устанавливаться ненормированный рабочий день (водитель автомобиля согласно ОКПДТР относится к рабочим профессиям).

Еще одно исключение предусмотрено для работников дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, представительств Российской Федерации при международных организациях - разрешено работать в режиме ненормированного рабочего дня кладовщикам, подсобным рабочим, курьерам спецохраны, поварам, официантам, рабочим по комплексному обслуживанию и ремонту зданий, садовникам, операторам связи, телефонистам, кладовщикам, кастеляншам, истопникам, гардеробщикам, дворникам, сторожам, подсобным рабочим, уборщикам производственных и служебных помещений. Все перечисленные трудовые функции по ОКПДТР относятся к разделу профессий рабочих. Так как статья 101 ТК РФ не предусматривает, что исключения из общего правила могут устанавливаться нормативными правовыми актами, налицо противоречие, которое можно устранить, дополнив формулировку статьи возможностью включать не только должности, но и профессии в перечень работников с ненормированным рабочим днем.

Дополнительный оплачиваемый отпуск

Как правило, при отсутствии коллективного договора в организации перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем является приложением к правилам внутреннего трудового распорядка, что позволяет одновременно с включением в перечень конкретной должности определить продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работку в качестве компенсации за установленный ему режим ненормированного рабочего дня.

Согласно статье 119 ТК РФ, продолжительность такого отпуска устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, при этом она не может составлять менее трех календарных дней, максимальным пределом продолжительность отпуска Трудовым кодексом РФ не ограничена. До 6 октября 2006 года в случае, когда такой отпуск не предоставлялся, с согласия работника переработка компенсировалась как сверхурочная работа, что в свою очередь требовало точного учета переработанных часов. После исключения данного положения из текста статьи многие работодатели перестали вести переработанных работником сверх установленной продолжительности рабочего времени часов, так продолжительность отпуска не зависит от количества часов переработки. Однако это является нарушением требований части третьей статьи 91 ТК РФ, согласно которой работодатель обязан вести учет времени, отработанной каждым работником (независимо от установленного ему режима). Например, в п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, указано, что работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. При этом при привлечении к работе в режиме ненормированного рабочего дня не требуется соблюдение установленной статьей 99 ТК РФ для сверхурочной работы максимальной продолжительности такой работы - 4 часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

Продолжительность отпуска обычно устанавливается в абсолютном размере и не зависит от времени фактических переработок. В Постановлении Правительства № 884 указано, что продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Как правило, продолжительность отпуска устанавливается либо по должностям работников, включенных в перечень с ненормированным рабочим днем, либо всем работникам с ненормированным рабочим днем в одном и том же размере.

В статье 101 ТК РФ указано, что работники с ненормированным рабочим днем должны привлекаться к выполнению только своих трудовых функций, то есть работодатель не вправе поручать работникам работу, не предусмотренную трудовым договором. Подобный запрет содержится в статье 60 ТК РФ, исключение делается лишь для случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Поручение работникам с ненормированным рабочим днем работы, не обусловленной трудовым договором, следует расценивать как заключение трудового договора о работе по совместительству (внутреннему) с фактическим допущением работника к работе по поручению работодателя без оформления трудового договора в письменной форме (статья 67 ТК РФ). В таком случае у работника появляется право требовать оплаты за свой труд в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда.