63. Понятие пробелов в праве. Действительные и мнимые пробелы в праве. Устранение и преодоление пробелов в праве.

Пробел в позитивном праве — это отсутствие или непол­нота правовой нормы для решения конкретного дела. Про­бел в позитивном праве имеется лишь тогда, когда факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональ­ное правосознание властно диктует необходимость их юри­дической квалификации.

Существует несколько критериев классификации про­белов в позитивном праве.

В зависимости от объема регулирования различают пробелы, связанные: с неполнотой правовых норм; с про­тиворечием существующих правовых норм друг другу; с полным отсутствием нормы.

По источнику происхождения различают законодатель­ные пробелы (отношения, по каким-то причинам не урегу­лированные законодателем) и технические пробелы (воз­никающие в связи с тем, что правоприменителю не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

В связи с содержанием формального источника права и правосознанием правоприменителя различают действи­тельные и мнимые пробелы в позитивном праве. Под мни­мым пробелом при этом понимается ситуация, когда опре­деленный вопрос находится вне пределов правового регу­лирования, но, по мнению правоприменителя, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически нет. Иначе говоря, мнимые пробелы связаны с недостатками профессионализ ма правоприменителя. Действительным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отноше­ния, находящиеся в сфере правового регулирования.

Пробелы в позитивном праве могут быть устранены только путем дополнительного нормотворчества (издание нормативно-правового акта, создание юридического преце­дента, заключение нормативного договора).

От устранения пробелов в праве следует отличать пре­одоление пробелов в праве. Преодоление пробелов в праве осуществляется в процессе правоприменительной деятель­ности и связано только с конкретной жизненной ситуацией. Способами преодоления пробелов в праве выступают три вида аналогии:

1) аналогия закона, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется близ­кая правовая норма той же отраслевой принадлежности;

2) межотраслевая аналогия (субсидиарное применение права), когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используется правовая норма другой отрасли права;

3) аналогия права, когда для разрешения конкретной ситуации при отсутствии правовой нормы используются общие принципы права и справедливости.

Пробелы в праве обнаруживаются, в первую очередь, при применении права, что делает такое применение права нетипичным, требующим особого внимания и профессио­нализма. При установлении пробельной ситуации необхо­димо обратиться к имеющимся официальным и неофици­альным интерпретациям (разъяснениям) права. При от­сутствии официального разъяснения, которое могло бы помочь в преодолении пробела в праве, правоприменитель должен сам использовать аналогию, переходя от первого варианта ко второму, а затем к третьему (аналогии права). Аналогия права не может быть использована при решении* вопросов о юридической ответственности. Не случайно она прямо запрещена в уголовном праве.