21. Судебный прецедент как источник права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Система права в странах романо-германской семьи отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники.

Возрастание роли судебной практики обусловлено тем, что законы и другие нормативно - правовые акты регулируют общественные отношения в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее любых формальных установок. Поэтому, применяя закон, суд зачастую не находит правовой нормы для решения данного дела. Отказаться от рассмотрения спора на этом основании суд не может, поэтому у него остаются два варианта действий: либо исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму, или так истолковать подобную действующую норму, чтобы распространить ее на данный случай и положить в основу своего решения, так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом.

Среди стран, в которых юридическая сила и нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются в законодательном порядке, можно назвать Испанию, Швейцарию, Португалию, Турцию и др.. .

Так, например, в Испании судебная практика, основанная на решениях Верховного суда Испании, формирует так называемую "общую правовую доктрину" ("doctrinal legal"). Ее нарушение, согласно закону, является одним из оснований обжалования судебных решений в Верховный суд.

Швейцарский гражданский кодекс устанавливает, что в случае пробелов в законодательстве судья должен действовать, как будто он сам является законодателем, соблюдая при этом господствующей доктрины и традиции.

Большую роль играет судебная практика в странах Северной Европы, что приводит сходство характеристик этих правовых систем с «общим правом», в связи с чем некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосаксонского права.

Однако следует заметить, что не все страны континентальной Европы придерживаются подобной позиции. Другую группу образуют страны, в которых прецедент как результат правотворческой деятельности судов законодательно не закреплен, то есть формально не признается, а фактически существует и применяется (ФРГ, Дания, Греция, Италия, Швеция, Норвегия, Финляндия и др.).. Эти страны признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. Исходя из верховенства закона, суды не имеют права принимать решения в виде общего распоряжения (в соответствии с нормами гражданского кодекса Франции). Решение, принятое на основании закона, является юридическим фактом, а не источником права. В Германии считается, что право не может быть создано при помощи обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии обусловливает, что судейское право не является источником права.

Итак, прецедент в странах «писаного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения не рассматриваются как фиксация норм права, поскольку, независимо от судебной практики, здесь уже сложилось вполне самодостаточное право. Как отмечает Н.Н. Марченко, отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, их законодательное замалчивания или формальная юридическая запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах не способствует осознанию реальной важности прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и правоприменительной практики судов