Глава четвертая. Отношение судебной власти к власти законодательной

_ 59. А. Отношение закона к судебному решению вообще*(149). На первый взгляд нет ничего легче, как определить отношение судебной власти к власти законодательной. Судебное решение должно заключать в себе применение общего закона к частному случаю. Таково ходячее воззрение на содержание судебного решения. Этим воззрением определяется и обыденный взгляд на права и обязанности судьи. Если судебное решение по идее своей есть только применение закона к частному случаю, то судья, очевидно, должен быть пассивным органом закона и деятельность его исчерпывается, так сказать, механическим его приложением.

Но такой взгляд верен только в самых общих чертах.

Конечно, судебное решение должно быть основано на законе, потому что суд всегда должен руководиться волею законодателя, выраженной в той или другой форме.

Затем, судебное решение не может заключать в себе никакого общего правила; сила его исчерпывается приложением к данному случаю. Но отсюда никак не следует, чтобы деятельность судьи была деятельностью пассивною. Каждый отдельный случай, взятый непосредственно из практической жизни, представляет столько индивидуальных черт, что судья должен иметь немало теоретических и практических сведений для определения того, какой закон относится к данному случаю. Правильное избрание закона из всей массы законодательного материала предполагает немало юридического такта. Затем, вопрос об объеме, в котором известная статья может быть применена к предусмотренному ею случаю, часто является сложным и трудным.

К затруднениям, возникающим из факта индивидуальных различий отдельных случаев, предусмотренных одним нашим законом, присоединяются еще затруднения, возникающие из недостатков самого законодательства. Во-первых, текст закона часто весьма неясно выражает мысль законодателя; во-вторых, данная статья может быть редактирована таким образом, что множество отдельных случаев не будут подходить под ее буквальный смысл, но, очевидно, соответствуют ее логическому смыслу, намерениям законодателя*(150). Наконец, в-третьих, судья встречается иногда с решительным пробелом в законодательстве и, для разрешения данного случая, должен сам стать на место законодателя*(151). Таким образом, судебное решение требует ряда особых приемов, совокупность которых носит общее имя толкования законов (interpretatio, Auslegung); изъяснение смысла закона, содержащееся в судебном решении, есть особый и самостоятельный элемент права. Раз постановленное решение может влиять на способ применения закона к другим однородным случаям, служить образцом истолкования закона. Такова сила прецедента. Этого мало. Судебная интерпретация в тех случаях, когда судебное место восполняет пробел в законодательстве (решение по подобию), делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством*(152).

_ 60. Эти факты указывают на практическую необходимость толкования законов. К ней должно присоединить и юридическую обязанность государства дать суду право толкования.

С установлением государственной власти задача правосудия сосредоточивается в руках ее органов. Правосудие становится исключительным правом государства, устраняющим самосуд, самоуправство. Но этот факт налагает на государственную власть определенную обязанность, исполнения которой граждане вправе от нее ожидать. Именно, граждане вправе требовать, чтобы каждое дело, находящееся в данную минуту в судебном разбирательстве, было разрешено при помощи наличных средств законодательства. Право это вытекает из оснований двоякого рода: первые из них могут быть названы внешними, количественными, вторые - внутренними, качественными.

Первое, чисто внешнее, основание состоит в необходимости немедленно охранять или восстановлять права, как скоро они нарушены, и разрешать вопрос о спорных правах. Отсрочка правосудия, как это доказывает пример недавних лет, вредно, даже гибельно отражается на интересах тяжущихся и подсудимых.

Как ни важно это основание, но значение его отступает пред силою второго, внутреннего и более юридического основания. Представление дела, находящегося в судебном разбирательстве, на разрешение законодательной власти видоизменило бы природу судебного решения и противоречило бы началу разделения властей. Судебное решение, по природе своей, есть применение существующих законодательных норм к отдельному случаю. Посему такое решение может быть только актом власти подзаконной, стоящей ниже закона и обязанной руководствоваться его предписанием. Таким положением судебной власти обеспечивается твердость личных и имущественных прав граждан. Граждане вправе ожидать, что к ним будут применяемы только законы, существовавшие в момент совершения ими различных действий, законы, которыми они сами руководствовались в своей жизни. Когда законодательная власть принимает на себя обязанности судьи, все эти условия легко могут быть разрушены. Законодательная власть поставлена выше закона. Как бы она ни стремилась, при постановке своих решений, ограничить себя правами власти судебной (т. е. руководствоваться смыслом существующего законодательства), ее решения легко могут перейти (и часто переходили) в новые законы, применяемые ex post facto, т. е. с обратною силою. Как ни опасно может быть право судебного толкования, но участие законодательной власти в отправлении правосудия еще опаснее, ибо оно не согласно с общими началами права.

Таким образом, нельзя не приветствовать принципа, установленного судебными уставами, принципа, по которому суд не вправе откладывать решения, под предлогом неполноты и неясности закона, и по которому каждый процесс должен закончить свое течение в пределах судебного ведомства.

Обращаясь к постановлениям нашего законодательства о праве судебного толкования, мы рассмотрим: а) объем прав, предоставленных судебной власти в деле толкования законов, и б) силу судебного толкования в его отношении к законодательной власти по русскому праву.

_ 61. О праве судебного толкования. Право судебного толкования определялось в нашем законодательстве в разные времена различно. Одни узаконения, касающиеся этого предмета, вышли из воззрений предшествовавшей эпохи, другие - суть произведения взглядов нашего времени.

Первым источником, под влиянием которого сложились постановления нашего законодательства о праве судебного толкования, является знаменитый Наказ Екатерины II. Идеи Наказа по отношению к праву толкования очень определенны. В принципе, он, безусловно, восстает против права толкования. По его мнению, нет ничего опаснее юридической поговорки, что должно держаться смысла закона, а не его буквы; отрешение от буквального смысла закона открывает широкую дорогу судебному произволу, против которого Наказ восстает всеми силами*(153). Затем все его рассуждения клонятся к доказательству той мысли, что законы должны быть написаны самым ясным и точным языком, что "уложение, все законы в себе содержащее, должно быть книгою весьма употребительною и которую бы за малую цену достать можно было наподобие букваря*(154). Сила высказанных выше мыслей ограничивается, следовательно, известными условиями, при которых можно требовать от судей только механического применения изданных законов. Оно возможно именно тогда, когда законы написаны самым точным и ясным языком и предусматривают каждый отдельный случай со всеми его индивидуальностями. Но это задача более чем невозможная, и задача, к которой не стремится ни одно законодательство.

_ 62. Идеи Наказа имели положительное влияние на позднейшее законодательство, на те узаконения, из которых составилась 65 ст. наших основных законов. Приводя ее здесь вполне, мы считаем нужным разделить ее на две части, различные по содержанию:

1) Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения и распространения. Все, без изъятия, места, не исключая и высших правительств, должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада императорскому величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований".

2) "Но если бы где-либо, по различию буквального смысла узаконений, встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, - в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего".

Первая часть 65 ст. составлена под влиянием идей Наказа, откуда даже заимствовано выражение, "не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований"*(155). Она, очевидно, исходит из того предположения, что судья имеет пред собою закон, настолько ясный и точный, что всякое отступление от его буквы будет злоупотреблением судейской власти. В этом духе составлены узаконения, на которых основана первая часть 65 ст. Все они изданы по поводу явных нарушений "точного и ясного" смысла закона*(156). Они не предусматривают случая неясности или противоречия законов. Он предусмотрен узаконениями, на коих основана вторая часть 65 ст.

Вторая часть 65 ст. предусматривает именно случай противоречия нескольких законов, относящихся к одному и тому же делу, когда, следовательно, речь идет не о толковании закона, но об избрании между несколькими узаконениями одного, для применения его к данному случаю.

Сенатский указ 1823 г., октября 31, вполне подтверждает этот смысл второй части 65 ст. Сенатский указ содержит в себе высочайше утвержденное мнение государственного совета по делу статского советника Ленивцева*(157).

Ленивцев обвинялся в различных злоупотреблениях по откупам, которые он имел в вологодском наместничестве. Для суждения о поступках Ленивцева и произнесения над ним приговора, судебные места имели пред собою несколько узаконений, из которых нельзя было вывести какого-либо общего начала*(158). Разноречие законов произвело разногласие в судах и самом сенате. Дело поступило, наконец, на рассмотрение государственного совета. Последний нашел, что, во-1-х, прежние узаконения отменяются последующими, и, во-2-х, что при противоречии законов, правительственные места, в особенности высшие, обязаны руководствоваться общим духом законодательства. Это мнение изложено словами, вошедшими в текст 65 ст.

Из характера случая, рассмотренного государственным советом, ясен и объем прав, предоставляемых судебным местам 65 ст. Судебное толкование применяется для разрешения противоречия между отдельными узаконениями существующими, т. е. предусматривающими данный случай, но предлагающими различные способы к его разрешению.

_ 63. Таким образом, судебная интерпретация, по точному смыслу 65 ст., не могла восполнять недостатков законодательства в случае неполноты закона, неясности его или пробела. Еще в законодательстве Екатерины II окончательно утвердилось начало, по которому отсутствие точного и ясного закона обязывало судебные места приостановить решение дела и представить его на разрешение в законодательном порядке*(159). Это правило подтверждают: 227 ст. Учр. Сен., где изображено: "сенат не приступает к решению таких дел, на которые не окажется точного закона, но, во всяком случае, требующем издания новых, или пополнения, или перемены существующих узаконений, составляет проект разрешения, и все дело, по ст. 205, вносится министром юстиции, с его заключением, к Императорскому Величеству через государственный совет".

Данная статья, предоставляя Сенату право почина по поводу усмотренных им недостатков закона, прямо лишает его права самостоятельно для данного дела восполнять эти недостатки посредством распространительного толкования и, тем более, посредством аналогии. Приостановка дела есть непосредственный результат неимения точного закона.

Затем, по силе 281 ст. II т. Св. Зак. "никакое судебное место не может решить дела, если нет на оное ясного закона; в сем случае судебные места в губерниях обязаны представлять губернскому начальству, которое, сделав предварительно в общем присутствии губернского правления и палате совещание, доложит о том правительствующему сенату".

_ 64. Начало, о котором идет речь, не было выдержано во всех частях нашего законодательства. В области права уголовного, по-видимому, допущено исключение, из которого впоследствии выросло представление о праве судебных мест решать уголовные дела по подобию. Факт этот замечателен тем более, что большинство криминалистов и большинство законодательных кодексов не допускают аналогии именно в делах уголовных. Он может быть объяснен только путем историческим.

Прежде всего необходимо заметить, что наше уголовное законодательство (XV т. Св. Зак.) имеет характер свода. В состав его вошли самые разнообразные узаконения, существовавшие в прежнее время, в том числе и постановления с неопределенной санкцией. Наказание назначалось общими выражениями: "наказать яко преступника указов" или: "по всей строгости законов", или: "до чего доведется" и т. д. При существовании таких безусловно неопределенных статей явилось большое затруднение определить объем прав судьи при постановлении приговора, на основании подобных узаконений. С одной стороны, законодатель не мог отнести их к разряду "точных и ясных" законов, уполномочивающих судебное место постановлять приговоры самостоятельно. Но, с другой стороны, они были ясны и точны в том отношении, что ими прямо предусматривалось действие, подлежащее судебному рассмотрению. Предписать судебной власти откладывать рассмотрение дела не было никакого основания; но, сообразно изложенному выше принципу, законодательство наше должно было ограничить право судьи в определении меры наказания. Эта цель и была достигнута XV т. Св. Зак. На основании 104 ст., судебное место принимало к своему разбирательству действие, предусмотренное одною из означенных статей, определяло меру наказания, соображаясь со статьями Свода, предусматривающими действия, наиболее сходные с данным, но, не приводя своего решения в исполнение, представляло его на усмотрение высшего места*(160). В этой статье нельзя видеть (как это делает современная судебная практика) зародыша права решения по аналогии.

По смыслу ее, дело решалось на основании закона, и только мера наказания определялась судом по подобию с другими статьями уголовного кодекса. Вместе с тем решение не вступало в законную силу, а представлялось на усмотрение высшей власти.

_ 64. Из 104 ст. вышла 151 (прежняя 155) ст. ныне действующего уложения о наказаниях. Необходимо заметить, что роль 151 ст. ничем не отличается от роли ст. 104 прежнего Свода Законов. Известно, что составители уложения не решались составить действительно нового и самостоятельного кодекса уголовных законов. Называя свой труд уложением, они остались в области работ сводных. Вот их собственные слова: "Уложение, - говорят они, - долженствовало быть и есть не что иное, как собрание очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но однако ж в общем составе своем прежних уголовных наших законов. Оно, в некотором смысле, занимает среднее место между обыкновенным сводом и тем, что в наше время именуется новым кодексом законов. Редакторы желали бы иметь право назвать его сводом усовершенствованным"*(161). Но в юридическом смысле не может быть речи о чем-то среднем между уложением и сводом. В сущности уложение осталось сводом. В качестве собрания прежних уголовных законов наших, уложение приняло в себя и 104 ст. XV т. (155 ст. улож.). Нельзя было не признать необходимости такой статьи в новом уложении. Неопределенная санкция уголовных законов, вызвавшая необходимость 104 ст. в прежнем своде, не исчезла и в новом уложении. Она приняла только другую форму*(162). Таким образом, легко убедиться, что 155 ст. (впоследствии 151) не установляла никаких других прав, кроме определенных уже 104 ст. Видоизменилась только редакция, сообразно потребностям "усовершенствованного" свода; 155 ст. редактирована следующим образом: "Если в законе, за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с оным сходные; но, не приводя таковых приговоров своих в исполнение, представляет о том без замедления, по установленному порядку подчиненности, на рассмотрение правительствующему сенату". По существу, это та же 104 ст., но только в обобщенной форме, скрывающей ее историческое происхождение.

Вопрос о точном смысле 155 ст. возник с изданием судебных уставов и новым изданием уложения о наказаниях (1866 г.), где 151-я ст. (прежняя 155 ст.) редактирована уже в том смысле, что приговоры, на основания ее постановленные, не представляются Сенату, а получают законную силу.

_ 66. Судебные уставы 1864 г. отменили старый принцип права толкования и заменили его новым, диаметрально противоположным.

Новый принцип изложен в известной 13 ст. Уст. уголовн. судопр., которой соответствует 10 ст. Уст. гражд. судопр.*(163). "Воспрещается останавливать решение суда под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за противозаконное бездействие власти". Новое начало, установленное этими статьями, приводит к последствиям двоякого рода: первое из них мы назовем ближайшим, непосредственным, прочие косвенными, хотя и неизбежными.

13 и 10 ст., взятые изолированно, без отношения к прочим частям судебных уставов, содержат в себе только одно требование, именно, что по каждому делу, находящемуся в судебном разбирательстве, должен быть постановлен приговор какого бы то ни было содержания. Принцип этот противоречит прежнему правилу, гласившему, что суд не приступает к решению дела, на которое не было "точного и ясного закона". Больше ничего новое правило, взятое само по себе, не заключает. Требование, изложенное в нем, чисто внешнее, формальное, не касающееся существа и содержания судебного решения. Оно будет совершенно выполнено, если уголовный суд, не имея пред собою "точного" закона, предусматривающего поступок, находящийся в разбирательстве, постановит приговор оправдательный*(164). Закон воспрещает суду возбуждать во время производства дела законодательные вопросы и откладывать дело впредь до их разрешения. Законодательный вопрос может быть возбужден независимо от судебного решения, которое должно состояться на основании существующих законов. Таков точный смысл 136 ст. Учр. суд. уст.: "Если при решении дела судом обнаружена неполнота закона и прокурор окружного суда признает необходимым возбудить законодательный вопрос, то, независимо от решения дела судом, на основании уставов уголовного и гражданского судопроизводства, доносит о замеченной неполноте закона прокурору судебной палаты, от коего зависит представить возбужденный вопрос на усмотрение министра юстиции".

_ 67. Но понятно само собою, что обязанность, возложенная ныне на суд, постановлять решение, не обращая внимания на несовершенство закона, должна влиять косвенно и на материальную сторону решения, т. е. должна расширить право суда в отношении толкования закона. Оставить суд при прежних средствах толкования, в узкой рамке прав, очерченных 65 ст. Осн. зак., было бы невозможно, в виду нового объема обязанностей, возложенных на суды. Необходимо только определить размер этих прав, как ввиду общих начал права, так и в виду начал положительного русского права. При этом необходимо заметить, что как наука, так и законодательство не могут установить общей нормы для интерпретации всех частей права. Объем права толкования должен зависеть от свойств закона, подлежащего толкованию. В этом отношении необходимо провести границу между гражданским и уголовным законом.

1) Решение, постановленное судом по делу гражданскому, в большинстве случаев содержит в себе определение, кому, на основании существующих законов, принадлежит спорное право. При разрешении этого вопроса судья не может быть поставлен в зависимость от одного буквального смысла узаконений, относящихся к тому или другому разряду институтов и правоотношений. Право, подлежащее в данную минуту судебному разбирательству, могло возникнуть из отношений, хотя не предусмотренных прямо существующими законами, но составляющих их естественное последствие*(165). Формы гражданских правоотношений развиваются быстро, особенно в некоторых их отраслях, например в отношениях торговых*(166); никакое законодательство не может идти, шаг за шагом, за развивающимися формами гражданских сделок. Лишая суды права разрешать возникающие из них столкновения по аналогии, законодатель оставил бы без охраны самые законные права, сделки, не противоречащие ни общему смыслу положительного законодательства, ни началам общественной нравственности. Вот почему предоставление гражданским судам не только права толкования законов, но и права разрешения дел по аналогии есть необходимость, вызываемая всеми условиями современного правосудия*(167).

Этой цели и соответствует постановление 10 ст. Уст. гражд. суд. Гражданские суды не вправе останавливать решения под предлогом не только "неполноты, неясности или противоречия законов", но и их недостатка, т. е. совершенного пробела законодательства по известному предмету. Важность права, возникающего из этой обязанности гражданских судов, очевидна. Разрешая вопрос о принадлежности спорного права, суды могут, для отдельных случаев, восполнять пробелы законодательства, руководствуясь общим его смыслом. Таково требование 9 ст. Уст. гражд. суд.

"Все судебные установления обязаны решать дело по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решения на общем смысле законов".

2) Уголовное правосудие поставлено в другие условия. Между тем как предметом гражданского правосудия является вся масса частных правоотношений, беспрерывно развивающаяся, а потому не всегда предусмотренная положительным законом, предметом уголовного правосудия является строго определенный круг действий вообще и в частности предусмотренных уголовным законом. Действия эти называются преступлениями. В идее преступления содержится понятие действия, воспрещенного уголовным законом под страхом наказания, следовательно, непременно, предусмотренного законом, без формального запрета которого данное действие и не было бы преступлением. Nullum crimen sine lege. Этим коренным правилом сам собою разрешается вопрос о допустимости аналогии в делах уголовных. Идея преступления, не предусмотренного законом, заключает в себе логическое противоречие - есть non sens. Допустить аналогию в делах уголовных значило бы признать, что суд имеет право объявить in specie преступным то, что не запрещено законом in gеnеre. Конечно, нельзя назвать пробелом или молчанием закона (silence de la loi) простую неполноту текста данной статьи, происходящую или от излишней общности ее выражений*(168) или от их излишней специальности*(169). В данном случае намерение законодателя не было бы осуществлено и интересы общества достаточно ограждены, если бы суд в решении своем был связан несовершенною редакцией закона. Неполнота закона не может быть предлогом не только к приостановке решения, но и к оправдательному приговору: она должна быть (независимо от возбуждения законодательного вопроса) выполнена для данного случая распространительным толкованием, примеры которого мы привели выше. Мы не говорим уже здесь о простом противоречии законов, устранение которого лежало на обязанности судов и на основании 65 ст. Осн. зак.. В случае недостатка закона суд, на основании 771 ст. Уст. гр. суд., должен постановить оправдательный приговор. Он не может самопроизвольно расширять круг преступных действий.

Отсюда понятно, что по смыслу 151 ст. улож. о наказ. аналогия не допускается в нашем уголовном праве. Эта статья прямо говорит: "если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания" и т. д. Следовательно, для того, чтобы известное действие подлежало рассмотрению суда, оно должно заключать в себе признаки преступного действия. На основании 520 ст. Уст. гражд. судопр., только при этом условии обвинительный акт может иметь юридическую силу. То же самое подтверждает и 12 ст. Уст. гр. суд., где прямо сказано: "все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать свое решение на общем смысле законов". Итак, 12 ст. имеет в виду применение судом таких законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания; следовательно, суд может иметь дело только с деяниями, прямо воспрещенными уголовным законом. Этих слов совершенно достаточно для устранения всякой мысли о допустимости аналогии на основании 12 ст.

_ 68. Границы права толкования законов, установляемого 12 ст. Уст. уг. суд., могут быть обозначены без особенного труда. Закон дает судам уголовным право основывать свое решение на "общем смысле" законодательства в трех случаях: неполноты, неясности и противоречия законов. Для ближайшего рассмотрения этих трех случаев мы расположим их в иной постепенности сравнительно с последовательностью их в 12 ст. Именно, мы начнем с случая, предполагающего меньший объем права толкования, переходя к другим, требующим большего простора для интерпретации. С этой точки зрения, случаи, предусмотренные 12 ст., расположатся в следующем порядке: противоречие, неясность и неполнота законов.

Случай противоречия законов предполагает существование нескольких узаконений, так или иначе предусматривающих данный случай, но несогласных между собою в отношении определения существа преступления, меры наказания и т. д.. Задача судьи состоит в определении, какое из этих узаконений должно быть применено к данному случаю, находящемуся в судебном разбирательстве. Другими словами, на суде лежит обязанность избрать закон, непосредственно относящийся к данному случаю. Суд руководствуется общими правилами применения законов, нисколько не отрешаясь от их буквального смысла. Правила избрания законов для отдельного случая во многом сходны с правилами составления свода законов общих. Таково, напр., правило, что из двух или трех несходных законов должно следовать позднейшему, так как закон позднейший отменяет предыдущий, и т. д. Но раз закон избран, судья подчиняется в применении его точному смыслу его текста*(170).

Неясность закона зависит от неудачной редакции его текста, неверно выражающего мысль законодателя. Задача суда состоит в изъяснении точного смысла закона, т. е. в сообщении ему того объема, какой он должен иметь согласно цели и намерениям законодателя*(171). Неполнота закона есть результат несоответствия между логическим разумом закона, намерением законодателя, с одной, и буквальным смыслом его текста с другой стороны. Вследствие этого многие деяния, очевидно преступные и подходящие под смысл буквально неполного закона, являются непредусмотренными в его тексте. Это несовершенство закона устраняется судом с помощью распространительного толкования статьи закона, относящейся, по мнению суда, к делу, находящемуся в его разбирательстве. Вопрос, который в этом случае ставит себе суд, формулируется следующим образом: "подходит ли данный случай под действие N статьи уложения?"*(172).

Таковы границы права толкования, предоставленного нашему суду в области гражданского и уголовного права.

_ 69. О силе судебного толкования. Вопрос, который нам предстоит разрешить, может быть формулирован следующим образом: может ли толкование закона, предложенное в судебном решении, состоявшемся по единственному делу, получить значение общей нормы, обязательной при решении других подобных случаев?

При разрешении этого вопроса необходимо различать: 1) между судебным решением вообще, т. е. решением, постановляемым всяким судебным местом, и 2) решением, изданным высшим судебным установлением, облеченным правом толкования законов, т. е. кассационными департаментами сената. По отношению к этому последнему в настоящее время возник вопрос, в разрешении которого теория и практика расходятся между собою. Именно - Сенат настаивает на том, что кассационные решения его имеют безусловно обязательную силу для всех судебных мест империи, Напротив, теория доказывает, что эти решения подчиняются общим правилам о действии судебного решения, изложенным в 68 и 69 ст. наших Основных законов.

_ 70. Обратимся, прежде всего, к уяснению значения судебного решения вообще. Юридическая природа судебного решения определяется тем, что оно содержит в себе применение общего закона к отдельному случаю. Поэтому сила его исчерпывается применением его к делу, по которому оно состоялось. Способ разрешения дела, принятый судом в данном случае, не обязывает юридически другой суд (или даже тот же самый суд) по другому однородному делу держаться того же способа. Это нисколько не говорит против необходимости единообразного применения законов судами, причем главным руководящим началом являются прецеденты, т. е. решения судов, прежде состоявшиеся по делам однородным. Здравые начала справедливости и общественной нравственности требуют, чтобы к каждому случаю, подлежащему рассмотрению суда, общий закон был применен в том же смысле, в каком он был уже применен к другому однородному делу; каждый тяжущийся вправе ожидать, что его дело будет разрешено судом так же, как уже разрешено было другое, представлявшее однородные обстоятельства. Никто, поэтому, не сомневается, что юридическое образование судьи было бы неполно без знакомства с прецедентами, с многолетнею практикою и преданиями судов. Прецеденты всеми уважаемого и достойного уважения судебного места - превосходная гарантия против личных и произвольных толкований закона отдельными представителями судебной власти. В хорошо организованной магистратуре сила прецедентов сдерживает произвол толкования едва ли не больше, чем законодательные меры против этого произвола.

Но, признавая вполне значение прецедента, нельзя не видеть, что это значение фактическое, обычное, нравственное, но никак не юридическое. Сообщить обязательную юридическую силу прецеденту - значило бы (не говоря уже о смешении законодательной и судебной власти) связать свободу судейского решения, необходимую ввиду индивидуального разнообразия отдельных случаев, и уничтожить возможность реакции против неверного истолкования закона в том или другом деле, реакции против дурных прецедентов*(173). Далеко не все прецеденты могут претендовать на руководящее значение в судебной практике. Прецеденты, составляющие, например, гордость английских судов, которые опираются на них, как на незыблемые начала своей практики, сложились, так сказать, в борьбе за существование, причем множество решений погибло, не оставив в памяти судейского сословия ничего или оставив дурное воспоминание.

Поэтому, с юридической точки зрения, различные виды толкования, по степени их обязательной силы, располагаются в следующем порядке: 1) толкование научное, не имеющее никакой обязательной силы, кроме силы здравого смысла; 2) толкование судебное, имеющее обязательную силу для того случая, при рассмотрении которого оно постановлено, но необязательное для других дел; 3) толкование законодательное, или аутентическое, имеющее общеобязательное значение*(174).

_ 71. Эти общие начала, установляющие силу судебного толкования, выражены и в наших основных законах.

По ст. 68-й "окончательное судебное решение частного дела имеет силу закона для того дела, по которому оно состоялось".

Затем, 69 ст. говорит: "Судебные решения дел частных, хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием окончательных решений по делам судебным".

Таким образом, значение прецедента, при господстве у нас писаного закона, сводится на значение пояснительного примера, который может быть приведен в докладе, но без всякой обязательной силы.

_ 72. Применение означенных статей к решениям судов, рассматривающих дела по существу, не подлежит сомнению. Но в какой силе применяются они к определениям кассационных департаментов сената, учрежденных для наблюдения за охранением точной силы закона и за единообразным его исполнением всеми судебными местами империи? (ст. 5 Учр. суд. уст.).

Этот вопрос мы должны решить, во-1-х, на основании существа кассационного порядка и постановлений других законодательств по этому предмету, во-2-х, на основании точного смысла постановлений нашего законодательства.

_ 73. Установление кассационного суда имеет целью обеспечить правильность в отправлении правосудия путем чисто отрицательным, т. е. путем отмены решений, при постановлении которых нарушены формальные условия правосудия. Последствием отмены решения является пересмотр дела и новое решение его по существу. Легко заметить, следовательно, что вся конструкция кассационного порядка исходит из понятия независимости судов, решающих дело по существу в отношении избрания, применения и толкования законов. Кассационный суд не имеет права входить в рассмотрение дела по существу и постановлять собственное решение на место отмененного, как это делает высшая апелляционная инстанция. В идее кассационного решения вовсе не содержится понятия обязательности юридических оснований, принятых кассационным судом при отмене решения, даже для суда, постановляющего новое решение по тому же самому делу. Юридические основания, признанные кассационным судом достаточными для отмены решения, могут быть признаны недостаточными или неправильно приведенными при новом рассмотрении дела по существу. Оставаясь верным отвлеченной идее кассационного порядка, т. е. строгому разграничению компетенции судов, решающих дело по существу, и суда, отменяющего неправильные решения, нельзя не признать, что обязательная сила юридических оснований кассационных решений для суда, постановляющего новое решение, по тому же делу вряд ли может быть допущена. Этим путем кассационный суд приобретает решительное, непреодолимое влияние на решение дела по существу, и разграничение двух различных компетенций значительно сглаживается.

Ограничение этого принципа может быть допущено ввиду необходимости положить какие-нибудь границы течению процесса и установить способ разрешения столкновений между судом кассационным и судами, решающими дело по существу. При полной необязательности кассационного определения для судов, вновь решающих дело, по которому оно состоялось, процесс может тянуться до бесконечности, кассационный суд будет бесчисленное количество раз отменять решения, прочие суды могут беспрерывно возобновлять решение отмененное. Ввиду такого неудобства необходимо установить точные способы разрешения пререканий между судами того и другого порядка.

Но не должно забывать, что эти меры должны быть только коррективом против неудобств безусловного применения кассационного начала, что поэтому свойство их не должно колебать силы раз установленного принципа, устраняя только случайные, эвентуальные его неудобства. Образцовое разрешение этого трудного вопроса представляет французское законодательство.

_ 74. По закону 1837 г., ныне действующий порядок состоит в следующем: если второй приговор суда будет обжалован в кассационном порядке, теми же сторонами и на тех же основаниях, по которым был отменен первый приговор, кассационный суд постановляет свое решение в общем собрании*(175). Приговор кассационного суда, постановленный таким образом, обязателен для суда, на рассмотрение которого дело послано*(176). Эта система достигает следующих целей:

1) разграничения властей законодательной и судебной, так что течение процесса заканчивается в судебном ведомстве;

2) Относительной независимости подчиненных судов, так как столкновения их с судом кассационным разрешаются высшею инстанцией, т. е. общим собранием палат кассационного суда.

При таком взгляде французского законодательства на силу кассационного решения даже для того отдельного случая, по поводу которого оно постановлено, не может быть речи об общеобязательной силе этих решений по всем однородным делам. В этом отношении французское законодательство высказывается чрезвычайно категорически. Всем судьям воспрещено давать своим решениям форму общих правил. Решения кассационного суда, постановленные в общем его собрании, имеют силу более нравственную, чем юридическую; за ними признается авторитет так называемого торжественного постановления (arrкt solennel). Право и обязанность кассационного суда печатать свои решения нисколько не увеличивает юридической силы этих последних*(177).

Определение силы кассационных решений этими границами не ослабляет значения кассационного суда, как высшего хранителя точного разума законов и единообразия в судебной практике. Единообразное применение закона обеспечивается, во-первых, тем уважением, какое имеют все французские суды к решениям этого высшего представителя не только правосудия, но и юриспруденции, в лучшем смысле этого слова.

Кассационные решения являются действительными и всеми уважаемыми прецедентами. Во-вторых, кассационные решения получают и юридическое значение, конечно, не in genere, т. е. не тем, что кассационный суд дает им значение общеобязательных норм для толкования и применения законов, но in specie, т. е. тем, что кассационный суд по каждому рассматриваемому им делу может указанным выше путем настоять на обязательности раз установленного им толкования.

_ 75. В нашей судебной практике пытаются провести иные начала. В силу этих начал, кассационные решения, кроме того естественного авторитета, какой могут иметь определения высшего судилища империи, должны получить еще авторитет юридический, силу закона для всех дел однородных.

Такое мнение основывается, во-первых, на ст. 933 Уст. уг. суд. и 815 Уст. гражд. суд. По ст. 933 и решения Сената печатаются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному исполнению и применению закона". 815 ст. гласит то же самое, но в иной редакции: "Все определения Сената, по просьбам об отмене решений, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению законов".

Во-вторых, означенное мнение подкрепляется новым примечанием к 69 ст. Осн. зак., буквально воспроизводящим текст 815 ст. Уст. гражд. суд.

Для разрешения вопроса, поднятого в такой форме нашею судебною практикою, необходимо рассмотреть: 1) действительно ли юридическая сила кассац. решения определяется 815 ст. Уст. гр. суд. и 933 ст. Уст. гр. суд. И 2) действительно ли новое примечание к 69 ст. Осн. зак. изменяет ее коренной смысл?

_ 76. При рассмотрении основных начал гражданского судопроизводства, высочайше утвержденных 29 сентября 1862 г., и самих Судебных уставов 1864 г. оказывается, что юридические последствия кассационного определения об отмене решений установляются не 815 и 933 ст., а 78 ст. "основных начал" и соответствующими ей 809, 813 ст. Угол. гр. суд. и 928 и 930 ст. Угол. гр. суд.

Ст. 78 Осн. нач. гласит: "Последствием отмены решения кассационного департамента должно быть обращение дела к новому по существу спора решению, но уже не в тот суд, коего приговор признан недействительным, а в другой, равной степени, который обязан в изъяснении точного разума закона подчиниться суждениям кассационного департамента. Жалобы против постановленного на сем с "сновании вторым судом решения ни в каком случае не приемлются".

Эти начала воспроизведены и 809 и 813 ст. гр. суд. (928, 930 Гр. суд.). Они определяют все последствия отмены решения в кассационном порядке, состоящие в следующем: а) дело передается для нового решения по существу в другой суд или в иное присутствие того же суда (809 Уст. гр. суд.; 928, 929 Уст. угол. суд.); б) второй суд обязан подчиниться суждению кассационного департамента в изъяснении точного разума закона по данному делу (813 Уст. гр. суд.; 930 Уст. угол. суд.); в) если новое решение постановлено на таком основании сенатского определения и притом не допущено никаких новых неправильностей, то жалоба против него не допускается (там же).

Этими последствиями исчерпывается сила кассационного решения. Первенствующее значение Сената достаточно обеспечено тем, что решение отдельного его департамента, без пересмотра его в Общем собрании (как это установляет французское законодательство), немедленно получает обязательную силу для суда, рассматривающего дела во второй раз.

Засим, постановления о публиковании кассационных решений во всеобщее сведение помещены как в "Основных началах", так и в судебных уставах особо и без всякого отношения к вопросу об их обязательной силе.

В "Основных началах" постановление о публикации содержится в 77 ст., где читаем: "а) решение кассационных департаментов Сената и общего их собрания постановляются не иначе, как по выслушании предварительного заключения обер-прокурора, и б) публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению законов".

Эта вторая часть 77 ст. составила 815 ст. Уст. гр. Мотив, на котором основана 815 ст., дает нам прямое указание на юридическое значение и последствие этого акта. "Учреждение кассационного порядка, - говорится в мотиве, - имеет, между прочим, целью обеспечить по возможности правильное и единообразное применение законов, и потому, при сосредоточении прошений об отмене решений судебных мест в одном для всей империи верховном судебном месте, необходимо, чтобы все приговоры оного публиковались во всеобщее сведение".

Из этого мотива следует:

а) что составители судебных уставов вовсе не предполагали достигнуть безусловного единообразия в применении законов путем публикации сенатских решений. Если бы они верили в действительность такого средства и самую возможность такой цели, судебные уставы сообщали бы сенатским решениям безусловную обязательную силу.

б) Польза публикования сенатских решений мотивируется единственно тем, что "прошения об отмене решений сосредоточиваются в одном для всей империи верховном судебном месте". Следовательно, публикация этих решений есть только последствие централизации кассационной власти и нисколько не говорит в пользу их всеобщей обязательной силы.

_ 77. Мотиву к 815 ст. соответствует и место, занимаемое как ею, так и 933 ст. Уст. угол. суд. в судебных уставах. Они помещены отдельно и независимо от статей, определяющих юридические последствия отмены решения. Трудно предположить, чтобы законодатель, с точностью определяя обязательную силу сенатского решения для суда, в который дело обращено для нового рассмотрения (813 ст. Уст. гр. суд., 930 ст. Уст. уг. суд.), умолчал об этом предмете в вопросе о всеобщей обязательной силе их, если бы его намерение было сообщить им эту силу. Трудно сделать такое предположение именно потому, что в данном случае законодателю пришлось бы объявить смешение судебной и законодательной властей и отменить 49, 51 и 54 ст. Осн. зак., сосредоточивающих право законодательства в руках власти верховной. Понятно, что истинное намерение законодателя было не таково. В его глазах кассационное решение, как и всякое другое судебное решение, для других однородных дел имеет значение прецедента, степень применимости которого к новому делу зависит от согласия его с законом общим и внутреннего его достоинства.

_ 78. Новейшее примечание к 69 ст. Осн. зак. также не изменяет коренного начала нашего законодательства. Это доказывается а) содержанием и редакцией его и б) местом, занимаемым им среди основных законов.

а) Текст примечания гласит: "Определения кассационных департаментов правительствующего Сената по просьбам об отмене решений публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению законов". Отсюда видно, что в основание его легла 815 ст. Уст. гражд. суд., равносильная 933 ст. Уст. уг. суд. Поэтому оно не заключает и не может заключать в себе ничего, кроме того, что содержится в означенных статьях. Подобно им, оно не касается вопроса об обязательной силе сенатских определений.

б) Юридический смысл рассматриваемого примечания определяется, затем, и его местом среди основных законов, его ролью подле 69 ст., к которой оно отнесено.

Оно помещено в разряде тех статей основных законов, где ограничивается сила распоряжений и определений правительств, обязательных для известного рода дел, но не имеющих силы закона. Именно оно находится в разряде статей, ограничивающих силу словесных высочайших повелений*(178), сепаратных указов*(179) и судебных решений*(180). Какую же роль играет оно среди этих постановлений?

Примечания, присоединяемые к отдельным статьям нашего свода, имеют разнообразное содержание и значение. Иногда они содержат в себе частное изъятие из общего правила установленною статьею*(181), иногда в них содержится пояснение и более подробное развитие общего начала, выраженного в статье*(182); в иных случаях заранее разрешается недоразумение, могущее возникнуть в применении статьи*(183). Наконец, в некоторых примечаниях содержится частное дополнение статьи, не колеблющее, однако, общих ее начал и коренного смысла. Они являются обыкновенно вследствие преобразования отдельных частей государственного устройства, отражающихся и на общем строе законодательства*(184).

Примечание к 69 ст. относится к последнему роду.

Ст. 68 и 69 были составлены при господстве старого порядка судопроизводства. С образованием кассационного суда текст их оказался неполон. Остается узнать, в каком смысле он восполнен новым примечанием.

Ст. 68, как мы знаем, установила то общее начало, что судебное решение имеет силу закона только для того дела, по коему оно состоялось. Ст. 69, исходя из того же начала, дозволяет судам приводить судебные решения только в пояснение докладов, и с тем чтобы они не признавались законом общим. Значение нового примечания, по всем правилам герменевтики, определяется смыслом статьи, к которой оно отнесено. В составе 69 ст. оно имеет единственно тот смысл, что решения кассационных департаментов печатаются во всеобщее сведение с тем, чтобы они могли быть приводимы в пояснение в докладах, но, разумеется, и с тем, чтобы они не были законом и основанием окончательных решений, наряду с общими законами.

_ 79. Вникая, таким образом, в смысл общих постановлений нашего законодательства и специальных узаконений, содержащихся в судебных уставах, нельзя не придти к следующему заключению о силе судебного толкования:

Пространство действия судебного толкования определяется назначением и целью самого права толкования, предоставленного судам.

Право толкования, особенно ввиду строгого разграничения власти законодательной и судебной, предоставляется судам, ввиду необходимости разрешить каждый данный случай силою существующих законов, без обращения к власти законодательной.

Отсюда понятно, что суд, прибегая к толкованию, должен иметь в виду только этот случай, и обязательная сила судебного толкования исчерпывается областью данного процесса. За пределами его оно может служить только руководством, но не обязательною общею нормою.

_ 80. Наказы судебным местам. Кроме права толкования, судам предоставляется право издания наказов, следовательно, автономическая распорядительная власть. Эти наказы до известной степени могут быть подведены под разряд тех правил и распоряжений, которые издаются для подчиненных мест обыкновенно исполнительными властями. По 166 ст. Учр. суд. уст.*(185) наказы могут относиться исключительно до порядка делопроизводства в судебных местах. Закон употребляет выражение "делопроизводство", а не "судопроизводство", потому что последнее обнимает совокупность правил, которые, касаясь существенных прав частных лиц и сторон, участвующих в процессе, могут быть предметом только законодательного определения. Судопроизводственные законы хотя и не имеют материального содержания, подобно законам уголовным и гражданским, хотя все они относятся к так называемому формальному праву, тем не менее, определяют юридическое положение тяжущихся лиц в процессе, их взаимные права и обязанности, от которых зависит возможность осуществления права, возможность восстановления его в случае нарушения и т. д. Следовательно, законы о судопроизводстве относятся к разряду законов вообще, а потому их не могут касаться наказы судебным местам.

Законодательство различает два рода наказов: 1) общий для всех судебных мест и 2) особенные, издаваемые отдельными судами. Общий наказ судебным местам издается законодательным порядком и может быть изменен не иначе как тем же порядком по представлению министра юстиции.

Закономерность наказов, издаваемых отдельными судебными местами, поддерживается правом протеста, предоставленным министру юстиции. Всякий наказ, выработанный окружными судами, съездами и т. д., представляется через старшего председателя судебной палаты министру юстиции, который, в случае несогласия наказа с законом, имеет право передать его на рассмотрение кассационного департамента правительствующего сената. Судебные наказы, выработанные для себя отдельными кассационными департаментами, утверждаются общим их собранием и сообщаются министру юстиции для сведения.