Глава вторая. Источник законодательной власти

_ 12. Из самого понятия закона, как нормы, служащей основанием всех прав и обязанностей, как в области частного, так и в области публичного права, само собою следует, что закон может исходить только от верховной государственной власти. Законодательства всех стран сходятся между собою в том, что признают законодательную власть исключительным атрибутом государственного самодержавия*(27). Только при этом условии достигается единство и равенство прав, и каждое право обеспечивается от произвола подчиненных властей. В особенности же это условие необходимо в неограниченной монархии, где труднее установить твердые правила об ответственности подчиненных управлений. Сосредоточивая в своих руках всю сумму законодательной власти, власть самодержавная делает все подчиненные установления, не исключая высших, установлениями подзаконными, т. е. ограничивает их права пределами закона. Русское законодательство с давних пор выражало очень настойчиво это требование. Особенно ясно выражено оно в Указе императрицы Екатерины II, данном ею в 1780 г. Сенату по поводу приведения в действие учреждения о губерниях*(28). В коренных законах учреждения Государственного совета 1810 г. это положение выражено следующим образом: "никакой закон, устав и учреждение не исходит из совета и не может иметь совершения без утверждения верховной власти"*(29). По смыслу действующего законодательства, никакое место или правительство в государстве не может само собою установить нового закона, и никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения верховной власти*(30).

_ 13. Наше законодательство признает, следовательно, верховную власть единственным источником законов; но признает ли оно закон и именно писаный закон единственным источником права? Из того, что отличительная черта закона состоит в установлении им норм права, еще не следует, чтобы он был единственным источником последнего. "So gewiss, - говорит Моль, - ein Gesetz immer ein Rechtsverhltniss erzeugt, so wenig sind Gesetz und Recht: sich gleichseitig deckende Begriffe. Recht entsteht nicht blos durch Gesetz, sondern auch noch theils aus autonomischer Thetigkeit, theils durch Gewohnheit"*(31) Писаный закон является в жизни народов после других источников права, преимущественно после обычая. История каждого законодательства начинается с истории обычного права. Писаное право есть результат торжества центральной государственной власти над всеми предшествующими силами общества. После того, как во всех государствах Европы образовалась и окрепла единая верховная власть, естественно должен был возникнуть вопрос, насколько законодательство, созданное этою властью, должно было отменить силу обычаев, установившихся с незапамятных времен? Этот вопрос был разрешен неодинаково в отдельных государствах Европы. В Англии сила обычного права (common law) не только равняется силе писаного права (statut law), но выше его: оно служит средством проверки конституционности законов, исходящих от парламента. В континентальных государствах образование центральной власти привело к другим результатам. Вообще можно сказать, что отношение писаного закона определяется следующими началами: 1) степень действительности обычного права определяется законом, т. е. обычные постановления применяются постольку, поскольку это допущено законодательною властью; 2) некоторые законодательства прямо исчисляют случаи, по отношению к которым можно руководиться обычаем*(32). Русское законодательство, приведенное в систему изданием Свода законов, в принципе отменило силу обычая. Все присутственные места должны основывать свои определения на точных словах и точном разуме законов*(33). Но, очевидно, этот принцип может быть применен к практике не вполне. Сила обычая фактически не могла быть отменена законом в среде громадного большинства русского народонаселения, которое даже не в состоянии было усвоить себе многих законодательных определений, составленных часто по чуждому для него образцу*(34). Русское крестьянство и мещанство совершает свои гражданские сделки, устраивает семейные отношения, располагает наследством независимо от X т. Св. зак. Затем, значительная часть русского народонаселения не только не усвоила себе общего законодательства, но и общей культуры - именно инородцы. Наконец, есть область отношений, в которой сила обычая не только у нас, но и в других государствах не может быть устранена законом: таковы отношения торговые. Вот почему русское законодательство, подобно многим другим, признает некоторые необходимые исключения из общего правила. Во-первых, некоторые изъятия сделаны для всех сословий*(35); во-вторых, - специально для крестьян*(36). Инородцам (кочующим) вообще дозволяется управляться на основании своих обычаев*(37). Наконец, в постановлениях о судопроизводстве по делам торговым, мы находим следующее узаконение: "решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу"*(38). _ 14. Признавая, что верховная власть есть источник писаного права, мы должны, однако, определить, в какой степени законодательные функции должны быть исключительным достоянием этой власти. Наше законодательство, в 51 ст. Осн. зак., указывает собственно на один момент в порядке издания законов, который должен быть исключительным атрибутом самодержавной власти. Именно мы читаем, что "никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения верховной власти". Но утверждение (санкция) закона есть последний из моментов, на которые распадается процесс составления закона, хотя этот момент есть важнейший с юридической точки зрения, ибо санкция монарха сообщает закону обязательную силу. Следовательно, в прочих моментах законодательной деятельности возможно участие других установлений. Это участие признается и нашим законодательством.