§ 7. Особенности корпоративного управления

в интегрированных группах компаний (холдингах)

Управление в холдинге как разновидность

корпоративного управления

Интегрированные группы компаний (холдинги), которые были квалифицированы нами как корпоративные объединения, построенные на началах экономического контроля <1>, имеют существенные особенности в организации управления.

--------------------------------

<1> См. об этом: § 4 гл. IIIкурса.

Управление в холдинге как объединении хозяйственных обществ является разновидностью корпоративного управления. Если конструкция юридического лица предназначена для управления имуществом в сфере оборота и для управления внутри юридического лица, то конструкция холдинга будет включать в себя еще и третий элемент - управляющее воздействие внутри самого предпринимательского объединения, осуществляемое центром холдинговой структуры - основным обществом в отношении экономически подчиненных участников объединения.

Безусловно, в холдингах имеется более сложная система управления, чем в автономном юридическом лице.

Здесь важно подчеркнуть, что в холдингах как в объединении юридических лиц, совместно реализующих общие цели, объектом корпоративного управления являются не только отдельные структуры корпоративного объединения, но также отношения по поводу эффективной организации и координации всех его участников, контактирующих как между собой, так и с внешней средой.

На какой основе строятся отношения между основным и дочерними обществами? Исходя из сущности холдингового объединения это отношения экономического подчинения, характеризующиеся имущественной и организационной зависимостью объекта управления (дочернего общества) от субъекта управления (основного общества).

Холдинги следует рассматривать как сложные самоорганизующиеся иерархические системы. Дочерние общества являются объектом управления для основного, но если они, в свою очередь, имеют дочерние общества, образуя субхолдинг или промежуточный холдинг, то, соответственно, превращаются в субъект управления для системы более низкого порядка. Следует констатировать, что корпоративное управление в холдинге осуществляется по вертикальному типу, когда один из участников отношений выступает в роли управляющего (субъекта управления), другой - в роли управляемого (объекта управления).

Особенности правовых механизмов управления в холдинге

Холдинг - объединение нескольких организаций, хотя и представляющих собой экономическое единство по своему внутреннему содержанию, но сохраняющих статус юридических лиц. Нельзя управлять дочерними обществами путем принятия единых документов, непосредственно распространяющихся на всех юридических лиц - участников холдинга, поскольку никакой документ не может перешагнуть границы юридического лица. Основополагающей нормой законодательства является положение о том, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы управления(п. 1 ст. 53ГК РФ), а не органы управления другого юридического лица, даже если это органы основного общества. Только в предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников (п. 2 ст. 53ГК РФ). К числу таких особых случаев относится реализация полномочий общего собрания акционеров (участников) в "компании одного лица", т.е. в хозяйственном обществе, 100% уставного капитала которого принадлежит основному обществу. Еще одним исключением из общего правила, установленногоп. 1 ст. 53ГК РФ, является ситуация, связанная с передачей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества управляющей организации. В этом случае от имени управляемого общества также будет действовать орган управления другого юридического лица - единоличный исполнительный орган (директор) коммерческой организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа управляемого общества. Два этих случая <1> являются особыми, не колеблющими общего правила, согласно которому юридические лица, включая дочерние хозяйственные общества, действуют через свои органы управления.

--------------------------------

<1> Оба эти исключения были рассмотрены выше в этой главе.

Таким образом, любые решения органов управления основного общества - приказ генерального директора, решение совета директоров или общего собрания акционеров непосредственно не могут применяться в дочернем обществе, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления этого дочернего общества.

Рассматривая особенности управления в холдинге, следует заметить, что действующее корпоративное законодательство не содержит каких-либо специальных норм применительно к управлению дочерними обществами. Хотя такие особенности, безусловно, имеются и используются на практике.

Классическим правовым механизмом управления в холдинге, построенным на владении контрольным пакетом акций (долями участия в уставном капитале), является формирование состава и принятие решений путем участия в органах управления дочерних обществ.

Так, с целью реализации своей воли акционер (участник) может выдать своему представителю доверенность для голосования на общем собрании с указанием способа голосования.

Пользуясь своими правами, мажоритарные акционеры (преобладающие участники) выдвигают в состав органов управления и контроля дочерних обществ доверенных лиц (в смысле лиц, которым доверяют), как правило, связанных имущественными или иными личными интересами с основным обществом. В последующем эти лица, не будучи представителями в правовом смысле, становятся проводниками воли выдвинувшего их акционера (участника) при принятии решений органами управления дочерних обществ.

Такой способ управления в холдинге отдельные специалисты называют опосредованным и считают его малоэффективным, поскольку он связан с личным отношением конкретных физических лиц к тому или иному решению, а также не предполагает наличия оперативного механизма привлечения к ответственности и замены лиц, выполняющих функции органов дочерних предприятий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гололобов Д.В., Бахмина С.П. Три этапа развития холдинговых компанийв нефтяной отрасли // СПС "КонсультантПлюс".

Для минимизации отрицательных сторон этого действительно опосредованного способа управления на практике используется выдача членам совета директоров так называемых директив (поручений) на голосование.

О директивах на голосование, выдаваемых основным обществом

членам совета директоров дочернего общества

Для выяснения вопроса законности выдачи директив на голосование прежде всего следует определить статус членов совета директоров. В соответствии с действующим законодательством члены совета директоров дочернего общества не являются представителями основного с точки зрения гражданского представительства(п. 1 ст. 182ГК РФ), поскольку членами совета директоров согласноп. 2 ст. 66Закона об АО могут быть непосредственно физические лица, избранные в состав совета директоров, а не выдвинувший их акционер (участник). Правовая связь между акционером и выдвинутым им лицом в состав совета директоров отсутствует <1>; член совета директоров состоит в корпоративных отношениях именно с хозяйственным обществом. Исходя из этих обстоятельств должны решаться различные вопросы, например о возможности привлечения члена совета директоров к ответственности в соответствии сост. 71Закона об АО ист. 44Закона об ООО за убытки, причиненные им обществу. Возникает вопрос: была ли в действиях такого члена совета директоров вина, если он действовал исходя из указаний основного общества? В соответствии с действующим законодательством и исходя из фидуциарных обязанностей члена совета директоров по отношению к обществу следует признать, что да <2>. Так,ст. 71Закона об АО определяет, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать добросовестно и разумно в интересах акционерного общества, аКодекскорпоративного поведения уточняет, что "члены совета директоров должны действовать в интересах общества независимо от того, кем была предложена их кандидатура и кто из акционеров голосовал за их избрание".

--------------------------------

<1> Интересно заметить, что отрицание правового характера связи между акционером и лицом, выдвинутым им в совет директоров, характерно только для гражданского законодательства. Как верно замечает А. Габов, антимонопольное законодательство признает такую косвенную связь через членство в органах управления общества, вводя понятие "группа лиц". См.: Габов А. Интересы участников корпоративных отношений // Журнал для акционеров. 2004. N 5. С. 19.

<2> Именно поэтому в практике российских холдингов все чаще встречаются случаи имущественного страхования рисков ответственности членов органов управления хозяйственных обществ.

Следовательно, при рассмотрении соответствующих вопросов на совете директоров дочернего общества члены совета не имеют обязанности в силу требований Законаголосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией. Однако, учитывая наличие между такими членами совета и выдвинувшим их основным обществом, как правило, иных оснований формальной (являются должностными лицами, состоят в органах управления основного общества и проч.) и (или) неформальной зависимости, вероятность программируемого поведения таких членов совета достаточно высока.

В рассматриваемом вопросе проявляется характерное для холдингов несоответствие правовой формы и экономического содержания, существующих реалий и урегулированности этих отношений в законодательстве. Так, во многих крупных холдингах - ОАО "Газпром", ОАО "РЖД", ОАО АФК "Система", ОАО "Связьинвест" и других менее крупных и менее известных группах компаний по аналогии с законодательством, регулирующим управление в акционерных обществах с государственной долей участия <1>, практикуется выдача членам совета директоров дочернего общества, номинированным в состав совета от основного общества, директив на голосование. Формализация деятельности таких членов совета директоров, представляющих основное общество в органах управления дочернего общества, осуществляется в уставах и во внутренних документах основного и дочернего обществ, например в Положении об организации корпоративного управления дочерними обществами <2>.

--------------------------------

<1> Согласно Положению об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции") позиция акционера - Российской Федерации по вопросам повестки дня общего собрания акционеров выражается в письменных директивах, выдаваемых Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом представителю для голосования на общем собрании акционеров. Представитель действует на основании письменных директив и доверенности агентства (п. 2). Представители интересов Российской Федерации в совете директоров по вопросам, перечисленным вп. 17указанного Положения, а также по вопросам, значимость которых определяется агентством самостоятельно, голосуют также на основании письменных директив агентства.

<2> См.: Семенов А.С. О представителе акционера в совете директоров акционерного общества // Акционерное общество. Вопросы корпоративного управления. 2004. N 5 (12). С. 61 - 62.

Представляется, что без внесения в корпоративное законодательство изменений в части установления особенностей управления в вертикально-интегрированных структурах, в том числе путем выдачи директив на голосование основным обществом избранным по его представлению членам совета директоров дочерних обществ, отсутствует реальный механизм правового обеспечения рассматриваемого способа управления в группе компаний.

Действительно, если в ситуации существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: (1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров директивы на голосование, и (2) какие последствия могут наступить для "непослушного" представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, то мы получим неутешительные ответы с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву.

Ответ на первый вопрос был уже дан выше: в соответствии со ст. 71Закона об АО ист. 44Закона об ООО член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ вПостановленииот 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указал, что директор <1> не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

--------------------------------

<1> Под директором в данном Постановлениипонимают не только лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа, но и члена совета директоров и правления общества.

Ответ на второй вопрос - относительно "непослушного" представителя может быть дан в двух плоскостях. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не может наступить существенных неблагоприятных правовых последствий: основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата.

Следует указать на необходимость урегулирования на уровне действующего законодательства выдачи директив на голосование для частных (негосударственных) холдингов, поскольку внутренними документами нельзя регулировать отношения, относящиеся к компетенции законодателя.

Специалистами предлагаются следующие подходы к решению этого вопроса. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете директоров для юридических лиц, тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников). В этом случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она может быть в любой момент отозвана и, соответственно, представитель заменен, т.е. все проблемы обеспечения реального воздействия на принятие решений советом директоров будут решены. Однако думается, что в этом случае изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, т.е. из личностей, которые хотя и представлены отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом своих профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах в целом акционерного общества формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и проч.Второй подход заключается в узаконивании права акционера давать избранным членам совета директоров директивы на голосование и регламентации обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением.

Представляется, что последний вариант наиболее отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования, обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход может быть реализован путем внесения изменений в законодательство в части установления солидарнойответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву.

Здесь представляется важным заметить, что в проекте Гражданского кодекса РФ предусмотрено положение, что лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания членам его органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине (п. 3 ст. 53.1проекта ГК РФ).

Говоря об особенностях корпоративного управления в холдингах с использованием директивного способа управления, следует признать, что сущность совета директоров, членам которого выдаются директивы на голосование, существенным образом отличается от стратегического органа управления с персональным профессиональным участием независимых директоров. Очевидно, что при привлечении инвестиций в дочерние общества для завоевания доверия инвесторов мажоритарным участникам придется менять подходы к управлению, в том числе привлекать независимых директоров для участия в советах директоров дочерних обществ.

В российских холдингах используются и другие правовые и организационные механизмы управления дочерними обществами <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробно: Шиткина И.С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний. М., 2008.