§ 4. Совет директоров (наблюдательный совет)

хозяйственного общества

Статус совета директоров

Совет директоров(наблюдательный совет, далее - совет директоров) - коллегиальный орган управления хозяйственным обществом, осуществляющий общее руководство его деятельностью.

Совет директоров, являясь руководящим органом общества, определяет приоритетные направления деятельности общества. В соответствии с императивными нормами законодательства целый ряд наиболее значимых вопросов может быть рассмотрен общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (пп. 2,6,14-19 п. 1 ст. 48Закона об АО).

Вообще роль совета директоров по-разному понимается в различных правовых системах. В США совету директоров отводится ведущая роль в принятии решений, общее собрание даже формально не рассматривается как орган управления акционерного общества <1>. В европейских странах, где этот орган именуется наблюдательным советом, ему отводится соответствующая функция наблюдения за соблюдением интересов собственников и других участников корпоративных отношений, в том числе, например, работников. Так, в состав наблюдательного совета корпораций Германии входят представители профсоюзов работников. В российском законодательстве, где даже в наименовании этого органа совмещены концепции англосаксонского и континентального права, совет директоров (он же наблюдательный совет) имеет роль, которая отводится ему самой корпорацией в рамках возможного диспозитивного регулирования. Реальное значение совета директоров определяется в том числе избранной обществом моделью управления, распределением акций, наличием в его составе независимых директоров и прочими обстоятельствами. Следует согласиться с Ю.С. Поваровым, который дает следующую оценку функций совета директоров российского акционерного общества: "В настоящее время уместно говорить о дуалистическом характере функций совета - управления и контроля (правда, с перевесом первых)..." <2>.

--------------------------------

<1> См.: Батлер У.Э. Основные черты российского открытого акционерного общества и американской корпорации // Государство и право. 1998. N 7. С. 79 - 80, 85.

<2> Поваров Ю.С. Указ. соч. С. 534.

Заметим, что в зависимости от наличия и роли, которая отводится совету директоров (наблюдательному совету), в различных странах сформировались определенные модели управления корпорацией, которые укрупненно подразделяют намонистическуюидуалистическую. Управление, основанное на монистическом принципе или принципе единого управления, - это двухуровневая система управления, предполагающая отсутствие совета директоров как отдельного органа. Примером монистической системы управления является Англия. Для дуалистической модели характерна трехуровневая система управления, базирующаяся на разделении наблюдательных и распорядительных функций. Ярким представителем стран с дуалистической системой управления корпорациями является Германия. Система органов германского АО включает: общее собрание акционеров, наблюдательный совет, представляющий интересы акционеров и представительных органов работников в период между собраниями, и правление, являющееся исполнительным органом.

В законодательстве России в целом заложена дуалистическая модель управления, предполагающая наличие совета директоров. Заметим при этом, что реальная роль совета директоров российской корпорации (в состав которого, как правило, входят руководители и подчиненные им работники общества или аффилированные с ними лица <1>) как представителя акционеров, выполняющего в период между собраниями надзорные функции за деятельностью исполнительных органов, в значительной мере нивелируется. Это обстоятельство позволяет специалистам заключить, что российская модель корпоративного управления, являясь в соответствии с законом дуалистической, фактически впитывает в себя обе модели управления и находится в стадии становления <2>.

--------------------------------

<1> Действующее законодательство ограничивает представительство в совете директоров членов коллегиального исполнительного органа не более чем 1/4 численного состава совета директоров. При этом значимые должностные лица могут, например, не входить в состав правления (такой орган может вообще не создаваться), а составлять большинство совета директоров, совмещая членство в этом органе с реализацией функции исполнительной власти.

<2> См., напр.: Макарова О.А. Корпоративное право. М., 2005. С. 213.

Образование такого органа в акционерном обществес числом акционеров - владельцев голосующих акций 50 и более является обязательным требованием акционерногоЗакона, предусмотревшего для таких акционерных обществ трехзвенную модель управления: общее собрание, совет директоров и исполнительные органы. В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

В обществе с ограниченной ответственностьюуставом общества может быть предусмотрено образование совета директоров.Законоб ООО регулирует компетенцию, порядок образования и деятельности совета директоров исключительно диспозитивными нормами, отдавая решение большинства вопросов на усмотрение самого общества.

Цели образования совета директоров

Реализуя свою компетенцию в сфере общего руководства обществом, совет директоров принимает решения как самостоятельно, так и представляет их для рассмотрения на общем собрании акционеров (участников). Наряду с управлением основными целями образования совета директоров также являются обеспечение прав и законных интересов акционеров (участников), соблюдение баланса интересов между акционерами (участниками), менеджерами и другими субъектами корпоративного управления, осуществление мониторинга за деятельностью исполнительных органов. Так, согласно п. 1 ст. 69Закона об АО совету директоров подотчетны исполнительные органы общества, осуществляющие руководство его текущей деятельностью. В этой сфере совет директоров выполняет контрольные функции.

В проектеГражданского кодекса РФ предлагается закрепить структуру органов акционерного общества с четким разделением функций управления и контроля. В том числе установить запрет на совмещение должностей в наблюдательном совете и правлении акционерного общества. Заметим, что идея о невозможности совмещения позиций генерального директора и члена совета директоров не находит поддержки в предпринимательском сообществе, особенно применительно к среднему бизнесу.

Заметим, что это предложение, по сути, о введении германской модели управления корпорацией. В англосаксонской модели допускается совмещение в совете директоров функций управления и контроля. Среди членов совета директоров американских корпораций имеются директора, осуществляющие руководство текущей деятельностью компании, так называемые исполнительные директора (executive), и директора, которые осуществляют общее руководство деятельностью компании, не являющиеся специалистами в сфере бизнеса компании, а обладающие знаниями в сфере корпоративного управления, финансов, экономики (non-executive). Эти члены совета директоров реализуют функцию корпоративного контроля.

У концепции разделения контрольных и стратегических управленческих функцийкорпоративного управления (наблюдения и управления) есть свои сторонники и противники. Эта тема активно обсуждается в том числе в рамках корпоративной реформы в Европейском сообществе. В ряде стран (в частности, во Франции, Италии, Финляндии) законодательно предоставляется возможностьвыбора моделейзакрепления компетенций между органами управления компании - однозвенной или двухзвенной системы совета директоров. По опыту европейских стран, реализовавших в корпоративном законодательстве возможность выбора моделей управления, двухзвенную структуру предпочло значительное количество крупных публичных компаний. Подобный подход Европейская комиссия предлагает закрепить в европейском праве компаний. При двухзвенной структуре совета директоров функции стратегического управления и контроля жестко разделены между двумя органами - наблюдательным советом и коллегиальным органом, выполняющим функции управления. При однозвенной структуре эти функции объединены в одном органе, в составе которого будут присутствовать независимые директора, реализующие миссию независимых агентов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Макеева Е. Моделирование управления акционерным обществом: гибкость закона как залог эффективности управления // Корпоративный юрист. 2007. N 7. С. 16 - 17.

Совет директоров российских компаний, по сути, совмещает функции стратегического управления и акционерного контроля.

Компетенция совета директоров АО

Компетенция совета директоров акционерного общества, предусмотренная Законом, может быть расширена уставом общества путем включения любых вопросов, кроме отнесенных самимЗакономоб АО к компетенции общего собрания акционеров. Компетенция совета директоров, сформулированнаяЗаконом, исходит из стоящих перед этим органом задач, в числе которых:

- определение приоритетных направлений деятельности общества;

- организация исполнения решений общего собрания акционеров;

- оценка результатов деятельности общества и его органов;

- формирование предложений по выплате дивидендов;

- определение подходов к осуществлению инвестиций и участию в иных организациях;

- обеспечение раскрытия информации об обществе;

- создание механизмов внутреннего контроля;

- обеспечение корпоративной культуры в обществе, в том числе соблюдение правил и процедур созыва и проведения общего собрания акционеров.

Компетенция совета директоров акционерного общества является исключительной, поскольку в соответствии сп. 2 ст. 65Закона об АО вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

В доктрине исключительную компетенцию совета директоров подразделяют на абсолютную исключительную, относительную исключительную и дополнительную исключительную <1>. Абсолютная исключительная компетенциясовета директоров распространяется на решение тех вопросов, которые отнесены к компетенциитолько совета директоров, т.е. закон не предусматривает возможности их решения другими органами. К числу таких вопросов, в частности, можно отнести определение приоритетных направлений деятельности общества, решение вопросов, связанных с подготовкой и созывом общего собрания акционеров, рекомендации по размеру и порядку выплаты дивидендов, создание филиалов и открытие представительств, одобрение крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

--------------------------------

<1> См.: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. С. 229 - 231.

Относительная исключительная компетенциясовета директоров касается тех вопросов, которые определеныЗакономоб АО как исключительная компетенция совета директоров, при условии, что уставом общества это отнесено к его компетенции либо, наоборот, иное не установлено уставом общества. Суть относительной компетенции заключается в том, что эти вопросы с точки зренияЗаконамогут входить в компетенцию одного из органов (общего собрания или совета директоров), а реальное их распределение осуществляется уставом. К вопросам относительной компетенции совета директоров акционерного общества следует, например, отнести увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах объявленных, размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, образование исполнительного органа, досрочное прекращение его полномочий.

Дополнительная исключительная компетенциясостоит из вопросов, которые переданы на рассмотрение совету директоров уставом общества, посколькуЗаконоб АО предусматривает такую возможность.Законпредоставляет право самим акционерам расширить компетенцию совета директоров, выйдя за пределы того перечня, который содержится вп. 1 ст. 65Закона об АО. Вопросы дополнительной компетенции - это всегда результат собственного нормотворчества акционерного общества.

В специальной литературе встречаются и иные подходы к классификации полномочий совета директоров. Так, Д.В. Ломакин предлагает выделять определенную и определяемую компетенции. Вопросы, составляющие определенную компетенцию, прямо перечислены вп. 1 ст. 65и иных статьяхЗаконаоб АО.Определяемая компетенцияформируется на основаниипп. 18 п. 1 ст. 65Закона об АО, допускающего отнесение к компетенции совета директоров вопросов, прямо не предусмотренных в законе. Вопросы, составляющие по общему правилу компетенцию общего собрания акционеров, но в силу диспозитивного характера соответствующих нормЗаконаоб АО отнесенные уставом акционерного общества к ведению совета директоров, по мнению автора, образуютдополнительную компетенциюсовета директоров. Например, увеличение уставного капитала акционерного общества путем выпуска дополнительных акций в пределах объявленных, образование и досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Гражданско-правовые аспекты деятельности совета директоров акционерного общества // Хозяйство и право. 2010. N 1. С. 27.

Приведенные классификации полномочий совета директоров носят доктринальный характер, подразумевающий возможность различных подходов к систематизации.

Для правоприменительной практики особое значение имеет разделение полномочий совета директоров на предусмотренные в самом законе и дополнительные, которые в рамках диспозитивного регулирования, осуществляемого в пп. 18 п. 1 ст. 65Закона об АО, могут быть предусмотрены в уставе общества.

К вопросам дополнительной компетенции совета директоровКодекскорпоративного поведения РФ предлагает отнести:

- утверждение финансово-хозяйственных планов, бюджетов, инвестиционных программ;

- формирование системы внутреннего контроля, системы управления рисками;

- утверждение требований к квалификации и принципов системы мотивации высших должностных лиц общества, оценку результатов;

- утверждение условий договора с единоличным исполнительным органом, управляющей организацией (управляющим), выполняющей (им) функции исполнительного органа;

- создание комитетов совета директоров и утверждение положений о комитетах;

- принятие решения об отчуждении, заключении договоров продажи, аренды недвижимого имущества, стоимость которого превышает 10% балансовой стоимости активов общества, а также внесения такого имущества в качестве обеспечения своих обязательств и обязательств третьих лиц <1>.

--------------------------------

<1> Здесь важно отметить, что в соответствии со ст. 174ГК РФ, если полномочия органа юридического лица ограничены учредительными документами и при совершении сделки этот орган вышел за пределы таких ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, чтодругая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях.

Компетенция совета директоров ООО

Федеральным закономот 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ <1> в Закон об ООО был включен примерный перечень вопросов, которые могут быть отнесены к компетенции совета директоров общества с ограниченной ответственностью (п. 2.1 ст. 32Закона об ООО). К числу таких вопросов, в частности, относятся: определение основных направлений деятельности общества; образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю; утверждение такого управляющего и условий договора с ним; установление размера вознаграждения и денежных компенсаций лицу, исполняющему полномочия единоличного исполнительного органа, членам коллегиального исполнительного органа общества, принятие решения об участии общества в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций; назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и установление размера оплаты его услуг; утверждение или принятие документов, регулирующих организацию деятельности общества (внутренних документов общества); создание филиалов и открытие представительств общества; решение вопросов об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и крупных сделок, когда по законодательству решение этого вопроса может быть предусмотрено в компетенции совета директоров.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20 (с послед. изм.).

Законом определено, что уставом общества могут быть предусмотрены также иные вопросы компетенции совета директоров, не отнесенные к полномочиям общего собрания или исполнительного органа (пп. 11 п. 2.1 ст. 32Закона об ООО).

Персональный состав совета директоров

В законодательстве установлены требования к персональному составу совета директоров. Членами совета директоров могут быть только физические лица, не обязательно являющиеся акционерами (участниками) общества. Дискуссия о возможности членства в совете директоров юридических лиц, с нашей точки зрения, несостоятельна, поскольку не вытекает из законодательства и целевого предназначения совета директоров как органа, призванного консолидировать интеллектуальный потенциал своих членов.

В законодательстве предусмотрен ряд ограничений на возможность для отдельных категорий граждан быть членом совета директоров. Так, не могут быть членами совета директоров члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи, государственные служащие <1>. Не могут быть членами совета директоров также лица, которым решением (приговором) суда запрещено заниматься данной деятельностью <2>.

--------------------------------

<1> См.: пп. "г" п. 2 ст. 6Федерального закона от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. N 2. Ст. 74 (с послед. изм.);п. 3 ст. 3Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1792 (с послед. изм.).

<2> См.: ст. 47УК РФ,ст. 3.11КоАП РФ.

Спорным среди специалистов является вопрос о возможности установления уставом общества дополнительных требований к лицам, избираемым в состав совета директоров. В настоящее времяЗаконоб АО не предусматривает возможности установления таких требований. При этом многие общества, озабоченные определением качественного состава своих органов управления, в своих уставах по-прежнему предусматривают дополнительные требования к членам совета директоров. Свое решение они аргументируют положением, предусмотреннымп. 3 ст. 11Закона об АО, что устав общества может содержать дополнительные по отношению к Закону положения, не предусмотренныеЗакономоб АО и иными федеральными законами. Дополнительные требования, предъявляемые к избираемым в состав совета директоров лицам, обычно касаются профессиональной компетентности, опыта работы, образования, возрастного ценза. В доктрине по рассматриваемому поводу высказываются различные точки зрения. Так, С.Д. Могилевский применительно к обществу с ограниченной ответственностью пишет: "Законне запрещает, чтобы уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием участников, устанавливались требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества. Так, наиболее распространенным в практике является требование, согласно которому членом совета директоров может быть только участник общества, владеющий долей в уставном капитале общества определенного размера" <1>. Точку зрения о возможности устанавливать дополнительные требования к членам совета директоров по меньшей мере спорной считает Г.В. Цепов, полагающий, что в условиях российской действительности подобные ограничения крайне опасны, поскольку миноритарные акционеры рискуют остаться в совете директоров без своего представителя <2>.

--------------------------------

<1> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью. С. 328.

<2> См.: Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. С. 171.

По вопросу возможности установления дополнительных требований к кандидатам в члены совета директоров существует две противоположные позиции судов. Первая заключается в том, что установление обществом дополнительных требований к членам совета директоров не соответствует Законуоб АО <1>; другая в том, что установление таких дополнительных требований возможно <2>.ОпределениемВАС РФ от 24 ноября 2008 г. было отказано передать в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора дело, в котором чешская компания PPFI как акционер АО "Ингосстрах" оспаривала возможность установления дополнительных требований к членам совета директоров. Высший Арбитражный Суд РФ согласился с позицией кассационного суда, что Закон об АО предусматривает возможность установления внутренними документами дополнительных сведений о кандидате в члены совета директоров(п. 4 ст. 53), а не дополнительных, не предусмотренныхЗакономтребований к членам совета <3>.Пункт 5 ст. 53Закона об АО содержит исключительный перечень случаев, когда совет директоров может отказать во включении предложенной кандидатуры в список кандидатур для голосования по выборам членов совета директоров. По мнению суда, указанный перечень является исчерпывающим и императивным и, соответственно, внесение во внутренние документы общества дополнительных требований ограничивает права акционеров и уменьшает объем прав акционеров против установленного вЗаконе.

--------------------------------

<1> ПостановлениеФАС Волго-Вятского округа от 13 апреля 2007 г. по делу N А31-1789/2006-21 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> ПостановлениеФАС Центрального округа от 20 ноября 2009 г. по делу N А23-677/09Г-18-18;ПостановлениеФАС Поволжского округа от 24 марта 2011 г. по делу N А65-13174/2010;ПостановлениеФАС Центрального округа от 20 ноября 2009 г. по делу N А23-677/09Г-18-18 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> ПостановлениеФАС Дальневосточного округа от 30 мая 2012 г. N Ф03-1766/2012 по делу А73-11459/2011.

Представляется, что в законодательстве следовало бы урегулировать возможность хозяйственного общества предусмотреть в уставе дополнительные требования к членам совета директоров, поскольку это позволило бы корпорациям заботиться о качественном составе совета директоров. При этом, конечно, эти требования не должны противоречить Конституциии федеральным законам, международным договорам, например, не содержать дискриминации по расе, национальности, полу, гражданству <1> и проч.

--------------------------------

<1> В приведенном выше деле "Ингосстрах" (N А40-5246/08-83-56)в качестве одного из дополнительных требований выдвигалось условие наличия у члена совета директоров российского гражданства. Как верно указал суд, на территории РФ ограничивать правоспособность иностранных граждан, ограничивать право принимать участие в управлении акционерным обществом через орган управления - совет директоров если и возможно, то только на уровне федерального закона.

Для обеспечения независимости и эффективной деятельности совета директоров в законодательстве установлено императивное требование: члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более 1/4 состава совета директоров общества. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров(п. 2 ст. 66Закона об АО,п. 2 ст. 32Закона об ООО). Заметим, что положение об ограничении членства в совете директоров касается только членов коллегиального исполнительного органа, но не других руководящих работников, которые, не будучи членами правления, оказывают значительное влияние на формирование воли компании.

Независимый директор

Следует заметить, что ограничение количества членов совета директоров из числа лиц, состоящих в составе исполнительных органов общества, по большому счету не может решить проблему независимости руководящей и исполнительной властей, поскольку в состав совета могут входить работники общества, не являющиеся членами исполнительных органов, но состоящие в должностной подчиненности по отношению к ним. Решить обозначенную проблему законодатель пытается путем введения особой категории членов совета директоров - независимый директор. Понятие "независимый директор" применяется вЗаконеоб АО для целей одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000. В этих обществах решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

Независимым директором <1> Закон об АО считает члена совета директоров, который в течение одного года, предшествующего принятию решения об одобрении сделки, не осуществлял сам (или его близкие родственники) функций единоличного и коллегиального исполнительных органов, в том числе не занимал должности в органах управления управляющей организации, а также не был аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (п. 3 ст. 83Закона об АО).

--------------------------------

<1> Иногда на практике путают две различные категории - независимый директор и лицо, не заинтересованное в совершении сделки. Заметим, что заинтересованность устанавливается для каждой конкретной сделки: нет сделки - нет и заинтересованности, в то время как независимость директора определяется не в отношении конкретного юридического факта, а в связи с наличием обстоятельств зависимости. Кроме того, в соответствии со ст. 81Закона об АО заинтересованным может быть не только член совета директоров, но и другое лицо.

Кодекскорпоративного поведения вкладывает в понятие "независимый директор" иной смысл, понимая под ним члена совета директоров, который сам и его аффилированные лица не связаны с обществом и его контрагентами никакой имущественной, организационной или иной зависимостью. Критерии признания члена совета директоров независимым директором содержатся вп. 2.2.2 гл. 3Кодекса корпоративного поведения. Цель деятельности независимых директоров - обеспечение баланса интересов всех субъектов корпоративного управления: миноритарных и мажоритарных акционеров, менеджеров и органов управления общества.

Заметим, что в различных правопорядках при сохранении общего списка этого понятия существуют различные подходы к определению независимости членов совета директоров. Как правило, эти определения содержатся в рекомендательных актах или даже в правилах отдельных биржевых площадок.

В 2010 г. понятие "независимый директор" было введено в российское законодательство применительно к независимым директорам, выдвигаемым в советы директоров акционерных обществ с государственным участием <1>.

--------------------------------

<1> См.: ПостановлениеПравительства РФ от 31 декабря 2010 г. N 1214 "О совершенствовании порядка управления открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в федеральной собственности, и федеральными государственными унитарными предприятиями" // СЗ РФ. 2011. N 3. Ст. 550.

Количественный состав совета директоров

Количественный состав совета директоров акционерного общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее чем пять членов. Для акционерного общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 1000 количественный состав совета директоров общества не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 10 тыс. - не менее девяти членов. Количественный состав совета директоров общества с ограниченной ответственностью определяется его уставом.

Порядок формирования совета директоров

Порядок формирования совета директоров акционерного общества определен самим акционерным Законом. Члены совета директоров общества избираются общим собранием акционеров кумулятивным голосованием на срок до следующего годового общего собрания <1>. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в установленные сроки, полномочия совета директоров обществапрекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров (п. 1 ст. 66Закона об АО).

--------------------------------

<1> Заметим, что в концепции проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных обществах", Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" Министерство экономического развития РФ, в частности, предложило увеличить предельный срок полномочий совета директоров, предусмотрев в законе, что этот срок устанавливается уставом, но не может превышать трех лет. Это предложение представляется разумным, поскольку за один год член совета директоров вряд ли может показать реальные результаты своей работы, ведь стратегические решения носят, как правило, долгосрочный характер. В этом же законопроекте предлагается возможность в уставе общества предусматривать процедуру избрания "запасных" директоров, которые смогут автоматически занимать место выбывших. Это предложение, с нашей точки зрения, также заслуживает поддержки. См.: http://www.economy.gov.ra/minec/activity/sections/CorpManagment/doc40000013.

Правовое регулирование порядка выдвижения кандидатов в члены совета директоров хозяйственного общества осуществляется в рамках регламентации формирования повестки дня общего собрания акционеров (участников). Акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе, в частности, выдвинуть кандидатов в состав совета директоров, число которых не может превышать количественного состава совета директоров. Такие предложения должны поступить в общество не позднее чем через 30 дней после окончания финансового года, если уставом не предусмотрен более поздний срок.

В случае отсутствия или недостаточного количества кандидатов, предложенных акционерами для образования совета директоров, совет директоров вправе включить кандидатов в список кандидатур по своему усмотрению (п. 7 ст. 53Закона об АО). Из буквального прочтения нормыЗаконаследует, что совет директоров имеет право дополнять список кандидатур для избрания в совет директоров только в случае, если этих кандидатур недостаточно для формирования этого органа, т.е. право совета директоров принять участие в образовании будущего совета субсидиарно к праву акционеров на избрание этого органа.

Выборы членов совета директоровакционерного общества в императивном порядке, а общества с ограниченной ответственностью, если это предусмотрено его уставом, осуществляютсякумулятивным голосованием. Применение процедуры кумулятивного голосования способствует обеспечению прав миноритарных акционеров на избрание в состав совета директоров своих представителей. Действительно, при обычной процедуре голосования, если в обществе один акционер (участник), обладающий пакетом голосующих акций (долей) в размере более 51%, то совет директоров такого общества был бы сформирован исключительно из кандидатов указанного акционера.

Порядок организации работы совета директоров

Порядок организации работы совета директоров в акционерном обществе является предметом законодательного регулирования и внутреннего нормотворчества, а в обществе с ограниченной ответственностью эти вопросы относятся только к сфере локального регулирования. В связи с этим процедуры организации работы совета директоров далее излагаются только применительно к акционерному обществу.

Заседания совета директоров акционерного общества созываются председателем совета директоров по собственной инициативе, по требованию члена совета директоров, ревизионной комиссии, аудитора, исполнительного органа общества, а также иных лиц, определенных уставом. Решения совета директоров принимаются на его заседаниях, а в случаях, предусмотренных уставом или внутренними документами общества, также могут приниматься с учетом письменного мнения члена совета директоровобщества, отсутствующего на заседании совета директоров, а также заочным голосованием. Возможность учета письменного мнения члена совета директоров по вопросам повестки дня заседания совета директоров значительно облегчает проблему обеспечения кворума заседания совета директоров, при этом не лишает членов совета директоров возможности лично прибыть на заседание и поучаствовать в обсуждении.

Порядок принятия решений советом директоров

Кворум для проведения заседания совета директоров определяется уставом акционерного общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета.

Решения совета директоров принимаются большинством голосов, если Закономоб АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, не предусмотрено иное <1>. При этом в ряде случаевЗаконоб АО предусматривает особый подход к определению количества голосов, необходимых для принятия советом директоров ряда решений. Например, решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается советом директоров единогласно всеми членами совета директоров, при этом не учитываются голоса выбывших членов (п. 2 ст. 28Закона об АО).

--------------------------------

<1> В литературе подвергается критике диспозитивность данного режима, особенно применительно к назначению и досрочному прекращению полномочий единоличного исполнительного органа АО. Если уставом предусмотрено единогласие или квалифицированное большинство голосов членов совета директоров для досрочного прекращения полномочий директора, такое решение "провести" достаточно трудно. См.: Марголин М. Новый закон об АО // ЭЖ-Юрист. 2001. N 33. Автор предлагает по аналогии с п. 2 ст. 49Закона об АО установить запрет на возможность по усмотрению общества расширять перечень вопросов компетенции совета директоров, решения по которым должны быть приняты квалифицированным большинством голосов.

При решении вопросов на заседании совета директоров общества каждый член совета директоров общества обладает одним голосом. Уставом общества может быть предусмотрено право решающего голоса председателя совета директоров в случае равенства голосов членов совета директоров при принятии решения. Иных случаев привилегированного положения одних членов совета директоров по отношению к другим законодательством не предусмотрено.

В связи с персональной ответственностью членов совета директоров за результаты своей деятельности передача права голоса членом совета директоров общества иному лицу, в том числе другому члену совета, не допускается.

Структура совета директоров

Структура совета директоров хозяйственного общества регулируется законодательством, уставом и внутренними документами. Требованием законодательства является, например, избрание председателя совета директоров. В уставе и внутренних документах общества может быть предусмотрено создание комитетов и комиссий совета директоров, назначение секретаря.

Председатель совета директоров

Председатель совета директоров хозяйственного общества организует работу совета директоров, созывает заседания, председательствует на них, организует ведение протоколов.

Председатель совета избирается из числа членов совета, как правило, большинством голосов, если устав общества не предусматривает иное.

Председатель совета директоров не является органом общества, он член коллегиального органа, на которого возложены задачи по организации работы этого органа. Этим определяется его правовой статус (см. ниже).

Комитеты совета директоров

В крупных компаниях советы директоров для реализации возложенных на них задач могут создавать постоянно действующие или временные (для решения ограниченных во времени или по объему задач) комитеты. Так, например, распространенной является практика создания комитетов по стратегическому планированию, кадрам и вознаграждениям, по аудиту, по урегулированию корпоративных конфликтов, по этике.

Кодекскорпоративного поведения исходя из опыта зарубежного корпоративного управления, где создание комитетов в составе советов директоров является обычной практикой <1>, рекомендует назначать председателями комитетов, а желательно и формировать весь их состав из числа независимых директоров.

--------------------------------

<1> Особенно активно комитеты создаются в акционерных компаниях стран с монистической моделью корпоративного управления (США, Англия), где совет директоров, в состав которого входят и исполнительные директора, выполняет в том числе многие управленческие функции.

Комитет по кадрам и вознаграждениямможет определять критерии подбора кандидатов для избрания в состав совета директоров, а также кадров для исполнительных органов, разрабатывать систему оценки и мотивации деятельности членов совета директоров, высшего менеджмента.Комитет по аудитуобеспечивает независимость внешнего аудитора, осуществляет контроль за устранением выявленных в ходе внешнего аудита недостатков и нарушений, оценивает эффективность и адекватность системы внутреннего контроля, в том числе внутреннего аудита и системы управления рисками.

Комитет по стратегии отвечает за подготовку решений совета директоров по вопросам стратегического развития общества, в том числе утверждение инвестиционной программы, маркетинговой политики.

Определяя статус комитетов совета директоров, следует подчеркнуть, что они не являются самостоятельными органами общества, а также не могут принимать решения или действовать от имени совета директоров, реализуя его компетенцию.

Комитеты осуществляют вспомогательные функции, способствующие повышению эффективности деятельности совета директоров: рассматривают материалы, делают заключения, представляют проекты решений.

Секретарь совета директоров

Секретарь совета директоров - должность хотя и не предусмотренная действующим законодательством, но необходимая для организации работы совета директоров. Очевидно, что вопросы избрания, обязанностей, вознаграждения секретаря совета директоров должны быть урегулированы внутренними документами хозяйственного общества. Стало распространенной практикой, когда функции секретаря совета директоров выполняет корпоративный секретарь.

Правовой статус члена совета директоров

Регулированию прав и обязанностей членов совета директоров в Законеоб АО должного внимания не уделяется, поэтому эти вопросы необходимо урегулировать в уставе или Положении об организации деятельности совета директоров. ВКодексекорпоративного поведения имеется параграф, посвященный правовому регулированию обязанностей членов совета директоров.

Права членов совета директоровопределяются задачами, стоящими перед советом. Для реализации компетенции совета директоров члены совета в том числе имеют право участвовать в работе совета директоров, голосовать по вопросам, отнесенным к компетенции совета, требовать созыва заседания, получать необходимую информацию о деятельности общества.

Из анализа законодательства вытекает, что члены совета директоров, в частности, обязаныучаствовать в заседаниях совета, действовать в интересах общества добросовестно и разумно, избегая причинения ему ущерба, не разглашать коммерческую тайну общества, ставшую им известной в связи с осуществлением своих функций.

В правоприменительной практике актуальными являются вопросы: как оформить правовой статус члена совета директоров и какой документ является основанием для оплаты выполняемых им обязанностей члена совета?

Порочной следует признать практику оформления трудовых договоров с членами совета директоров. Лица, входящие в состав совета, не должны состоять в штате организации, поскольку наличие трудовых отношений предполагает подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, приказам (распоряжениям) руководителя организации, за деятельностью которого в числе прочих функций призван осуществлять контроль совет директоров.

С нашей точки зрения, не требуется также оформление и каких-либо гражданско-правовых договоров с членами совета директоров.

Основанием для приобретения статуса члена совета директоров является решение общего собрания об избрании совета. Статус членов совета директоров должен определяться уставом и внутренними документами общества, а за выполнение своих функций эти лица могут получать вознаграждение и (или) компенсации, устанавливаемые общим собранием (п. 2 ст. 64Закона об АО,п. 2 ст. 32Закона об ООО).

Действующее законодательство не содержит обязательных требований как к самому факту выплаты, так и к размеру вознаграждения членов совета директоров, следовательно, директора могут исполнять свои обязанности и на безвозмездной основе. Рекомендации относительно вознаграждений членов совета директоров содержатся в Кодексекорпоративного поведения. В частности, компаниям рекомендуется устанавливать равное вознаграждение для всех членов совета директоров независимо от того, является ли член совета директоров исполнительным, неисполнительным или независимым директором. Критерии определения размера вознаграждения членов совета директоров должны разрабатываться комитетом совета директоров по кадрам и вознаграждениям и одобряться советом директоров, при этом рекомендуется включить их во внутренний документ общества, регулирующий деятельность совета директоров, в целях создания прозрачного и доступного для акционеров механизма контроля за деятельностью членов совета директоров и назначения им вознаграждения. Лучшей практикой корпоративного управления является следующий подход: отражать результаты оценки деятельности совета директоров, а также информацию об общей сумме, выплаченной в качестве вознаграждения и (или) компенсаций членам совета директоров, в годовом отчете общества.