1.9. Аналогія закону і аналогія права

Норми цивільного права регулюють найбільш типові й характерні для певного етапу суспільного розвитку майнові та немайнові відносини. Але навіть найдосконаліша система права не може охопити всю різноманітність суспільних відносин, які потребують правового регулювання.

Так, безпосередньо в законодавстві відсутня правова регламентація багатьох питань, які виникають на практиці у зв'язку з медичним обслуговуванням, внутрішніми перевезеннями пасажирів місцевим транспортом, функціонуванням громадянського харчування та іншими видами повсякденного обслуговування.

Законодавець в ЦК прямо зазначає, що цивільні права та обов'язки можуть виникати з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені в законі, але з огляду на загальні засади і зміст цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки.

Зміни в політичному житті й недоліки законодавчої техніки також сприяють тому, що окремі суспільні відносини залишаються поза полем правового регулювання.

Під прогалиною в праві зазвичай розуміють випадки, коли певні суспільні відносини потребують правового регулювання, але воно не передбачене конкретним законом, правовою нормою. Засобом усунення прогалин є правотворчість: прийняття нових норм або редагування застарілих. Але суди не можуть чекати, доки прогалину в праві усуне законодавець, і не надавати захисту інтересам громадян і організацій, посилаючись на відсутність нормативної бази. Вихід полягає в тому, що суду надається право розглядати такі справи за допомогою аналогії.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в законодавстві передбачені в ст. 8 ЦК: "Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)".

Отже, аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;

3) вирішення спору, який виник, неможливе виходячи із засад і змісту законодавства;

4) є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований до цих відносин.

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише посилатися на конкретну норму закону, а й обґрунтовувати, чому він вважає за можливе її застосувати. Наприклад за відсутності законодавчого акту, що регулює відносини оренди до орендних відносин застосовуються правові норми, які регулюють відносини найму. В певних випадках законодавець з метою "нормативної економії" сам вказує на необхідність застосувати аналогічний закон. Так, до договору міни застосовується ряд норм (статей), які регулюють відносини, що виникають за договором купівлі-продажу.

Існують і більш суттєві прогалини в законі. В ньому бувають відсутні не лише прямі норми, а й аналогічні. Такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права, тобто такі цивільні відносини регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Суд може приймати рішення виходячи із аналогії права, якщо:

— відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

— ці відносини не лише не регулюються якимось конкретними нормами права, а й взагалі відсутні правові норми, які регулюють подібні відносини;

— виходячи із загальних засад законодавства (справедливості, добросовісності, розумності та ін.) суд може розглянути справу по суті.

В цьому випадку суд, обґрунтовуючи рішення, повинен зазначити, якими саме засадами він керувався.