Модифицированные теории определения личного закона юридического лица

*> В данной статье термины "юридическое лицо", "общество", "товарищество", "компания", "фирма", "предприятие" употребляются нами в качестве синонимов. Также в качестве синонимов употребляются термины "личный закон" и "личный статут". На современном этапе некоторые представители западной <*> и отечественной <**> науки международного частного права (далее - МЧП) отвергают одну единую привязку личного закона юридического лица. По их мнению, правопорядок, который является компетентным для определения применимого права к юридическому лицу (для определения личного закона юридического лица), необязательно должен определять все без исключения отношения юридического лица. Правоотношения юридического лица не должны больше оцениваться по одному единому и всеобъемлющему личному статуту. -------------------------------- <*> Behrens P. in: Hachenburg M. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbH), Grobkommentar. 8. Auflage. Berlin, New York, 1992. Einl., Rn. 127 - 128; Sandrock O. Ein amerikanisches Lehrstuck fur das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften // Rabels. 1978. N 42. S. 246 ff.; Grasmann G. System des internationalen Gesellschaftsrechts. Herne / Berlin, 1970. Rn. 616 ff.; Wiedemann H. Internationales Gesellschaftsrecht, in: Lьderitz A., Schroder J. (Hrsg.), Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts - Bewahrung oder Wende? - Festschrift fur Gerhard Kegel. Frankfurt, 1977. S. 193; Zimmer D. Internationales Gesellschaftsrecht: das Kollisionsrecht der Gesellschaften und sein Verhaltnis zum internationalen Kapitalmarktrecht und zum internationalen Unternehmensrecht. Heidelberg, 1996. S. 232 ff.; Beitzke G. Kollisionsrecht von Gesellschaften und juristischen Personen, in: Lauterbach, Wolfgang. Vorschlage und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen und Sachenrechts. Tubingen, 1972. S. 116 - 119. <**> Кадышева О.В. Национальность юридических лиц в международном частном праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 21. В начале второй половины XX века утверждалось, что принцип единого личного статута, по которому разрешаются вопросы статуса юридического лица, является непоколебимым в доктрине и практике МЧП <*>. По словам российского ученого-правоведа Л.А. Лунца, все вопросы статуса юридического лица - "вопрос о том, является ли данная организация юридическим лицом; каков объем ее правоспособности; в каком порядке она возникает и прекращает свое существование; по какому закону она ликвидируется и какой закон определяет судьбу ликвидационного остатка, имеют в принципе общую коллизионную привязку: подчиняются одному и тому же законодательству, имеют общий личный статут" <**>. -------------------------------- <*> См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С. 43. <**> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 198. Нетрадиционные теории определения личного статута юридического лица базируются на принципе расщепления единого статута юридического лица и подчинения вопросов, входящих в сферу его регулирования, разным коллизионным привязкам. Причиной такого расщепления является стремление к справедливости в каждом отдельном случае. Многие из нетрадиционных теорий определения личного статута юридического лица неизвестны отечественной науке МЧП. Хотя некоторые из них, такие, как теория наложения и учение о дифференцированности, рассматривались в отечественной литературе по МЧП <*>. Вместе с тем полагаем, что эти теории заслуживают более пристального изучения. В данном исследовании дается анализ всех имеющихся на сегодняшний день нетрадиционных теорий определения личного статута юридического лица, выдвинутые западной, преимущественно германской, правовой наукой. -------------------------------- <*> Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1998. N 3. С. 7 - 8; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. С. 41; Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского Сообщества // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2002. N 5. С. 82 - 83. Теория оговорок. Германский правовед П. Беренс признает, что за пределами территории государства учреждения могут существовать интересы, которые нуждаются в защите и оправдывают применение соответствующих защитных норм. В основе теории оговорок лежит теория инкорпорации. Право государства - места учреждения остается основной коллизионной нормой, охватывающей весь личный статут компании. Коллизионная привязка по эффективному месту нахождения правления принимается во внимание лишь в отношении применения императивных защитных норм в случае, если право государства - места учреждения оставляет внутренние интересы затрагиваемого государства без защиты <*>. -------------------------------- <*> Behrens P., in: Hachenburg M. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung (GmbH), Grobkommentar. 8. Auflage. Berlin, New York, 1992. Einl., Rn. 127 - 128. По мнению профессора П. Беренса, "императивно необходимые оговорки" (zwingend erforderliche Vorbehalte) в пользу права эффективного местонахождения правления необходимы в том случае, если речь идет о преимущественной потребности в защите кредиторов, работников и участников (учредителей) компании, и если защищаемые лица требуют этого <*>. Формулирование подобных требований государства, на территории которого находится эффективное местонахождение административного центра компании, должно быть передано судебной практике <**>. -------------------------------- <*> Behrens P. Die Gesellschaft mit beschrankter Haftung im internationalen und Europдischen Recht. 2. Auflage. Berlin, New York, 1997. Rn. IPR 23. <**> Behrens P. in: Hachenburg M. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrдnkter Haftung (GmbH), Grobkommentar. 8. Auflage. Berlin, New York, 1992. Einl., Rn. 128. С первого взгляда теория оговорок (Vorbehaltstheorie) подкупает своей системой применения правовых норм различных правопорядков для того, чтобы сбалансировать, с одной стороны, интересы защиты определенного круга лиц, а с другой - интересы свободного экономического развития компании. Все же понятие "императивно необходимые оговорки" требует конкретизации, поскольку данное понятие не обладает достаточной степенью ясности. Это обстоятельство, в свою очередь, делает правоприменение сложнее и к тому же ведет к правовой нестабильности <*>. -------------------------------- <*> Nappenbach C. Parteiautonomie im Internationalen Gesellschaftsrecht. Berlin, 2002. S. 40. Как было сказано выше, в качестве императивных норм П. Беренс предлагает рассматривать предписания об отчетности, капитализации и защите миноритарных участников. Однако это не вносит необходимой конкретизации. Все три названных комплекса норм охватывают из-за их широкого содержания почти каждое императивное предписание корпоративного права затронутого государства. Сложные проблемы адаптации могут стать последствиями смешения различных правопорядков <*>. По вышеуказанным причинам мы не можем следовать этой теории. -------------------------------- <*> Grohte H. Die "auslдndische Kapitalgesellschaft & Co.": Zulassigkeit grenzuberschreitender Grundtypvermischungen und Anknupfung des Gesellschaftsstatuts unter besonderer Beracksichtigung des europдischen Gemeinschaftsrechts. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1989. S. 100. Теория наложения. Германский ученый-правовед О. Сандрок, опираясь на идеи американской правовой доктрины о фиктивных компаниях (pseudo-foreign corporation) и законодательства двух штатов США (Нью-Йорк и Калифорния), разработал теорию наложения (Uberlagerungstheorie) <*>. Теория наложения <**> характеризуется разделением между проблематикой учреждения и признания компании, с одной стороны, и личным статутом, согласно которому должны решаться внутренние и внешние отношения компании, с другой стороны. Согласно этой теории кредиторы, меньшинство участников и другие лица, которые имеют по отношению к компании непосредственный частноправовой интерес, должны иметь возможность требовать, чтобы отношения между ними и компанией, а также между самими учредителями (участниками) компании регулировались не предписаниями государства - места учреждения компании, а императивными нормами государства - эффективного местонахождения административного центра компании. -------------------------------- <*> См.: Sandrock O. Die Konkretisierung der uberlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen, in: Festschrift fur Gunther Beitzke: zum 70. Geburtstag am 26. April 1979. Berlin, New York, 1978. S. 698 ff. <**> В российской литературе встречается и другое название этой теории - теория суперпозиции. Согласно теории наложения личный статут компании определяется по праву государства - места учреждения. Компания, учрежденная за границей, будет признаваться также и внутри государства в качестве существующей иностранной компании. В случае же, если эффективное местонахождение правления находится внутри страны, то предписания права государства - места учреждения компании должны быть ограничены или "наложены" ("uberlagert") императивными нормами права местонахождения компании. Следствием этого является то, что предписания права государства - места учреждения компании вытесняются соответствующими нормами права эффективного местонахождения ее административного центра <*>. В отличие от теории оговорок Беренса применение должны найти все императивные нормы права государства - эффективного местонахождения административного центра юридического лица. -------------------------------- <*> Sandrock O. Centros: ein Etappensieg fur die uberlagerungstheorie // BB. 1999. S. 1337. По мнению профессора О. Сандрока, наложение норм должно происходить в целях защиты "непосредственных частноправовых интересов компании" <*>. При этом особое внимание должно быть уделено интересам учредителей (участников), работников и кредиторов компании. Например, в случае отсутствия у права места учреждения необходимой жесткости регулирования в отношении участия работников в управлении предприятием в соответствии с теорией наложения право места учреждения компании вытесняется предписаниями германского законодательства об участии работников в управлении предприятием. -------------------------------- <*> Sandrock O. Die multinationalen Kooperationen im Internationalen Privatrecht // BerGesVR 18 (1978). S. 202. Как отмечает О. Сандрок, теория наложения наиболее благоприятна для интеграционных процессов. Она наилучшим образом способствует осуществлению свободы учреждения и экономической деятельности компаний в ЕС, поскольку признает существование компаний, которые, будучи учрежденными за границей, местонахождением своего административного центра избрали другую страну <*>. -------------------------------- <*> См.: Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского Сообщества // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. С. 82. По мнению О.В. Кадышевой, теория наложения (теория суперпозиции) имеет следующие положительные характеристики: во-первых, она способствует конкуренции внутри единого рынка, позволяя компаниям, учрежденным за границей, без промедления реагировать на рыночную ситуацию и без дорогостоящего изменения своего правового статуса переносить деловой центр в страну пребывания. Благодаря этому она устраняет барьеры, приглашая иностранные компании к выходу на отечественные рынки и тем самым способствуя конкуренции в нем; во-вторых, она защищает интересы третьих лиц, поскольку допускает применение к отношениям, входящим в категорию определяемого по закону инкорпорации личного статута, императивных норм государства места пребывания. Это обстоятельство отвечает требованиям ст. 46 Договора об учреждении ЕС, в соответствии с которой нормы ст. ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС не должны наносить ущерб действию положений законодательства, устанавливающего особый режим для иностранных граждан по соображениям обеспечения общественного порядка, государственной безопасности и здравоохранения. Тем самым теория суперпозиции согласуется и со структурой, и с правовой техникой Договора об учреждении ЕС <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 82. Точка зрения О.В. Кадышевой, несомненно, обоснованна и перспективна, но все же нуждается в дальнейшей научной разработке и проверке практикой. Применение предписаний о компаниях двух различных государств возможно только в исключительных случаях, а не как правило, поскольку данная теория трудна в использовании и сомнительна в результатах. Необходимо также упомянуть о регулярных проблемах адаптации и несовместимости как результата смешения норм (Normenmix) права места учреждения и права эффективного местонахождения административного центра юридического лица. По мнению германского правоведа П. Киндлера, подобное смешение норм происходит посредством вырывания из контекста частей из единого, закрытого в самом себе комплекса норм <*>. С этим тезисом необходимо согласиться. -------------------------------- <*> Kindler P. in: Munchener Kommentar, Band 11, Internationales Handelsund Gesellschaftsrecht, EGBGB (Art. 50 - 237). Munchen, 1999. IntGesR, Rn. 293. Произвольное разделение единой области регулирования может функционировать без трений лишь в правовых системах с известной степенью сходства. Так, германский исследователь С. Роде утверждает, что "такое разделение возможно, например, в США. В ЕС же унификация правовых норм в области права компаний не настолько сильно продвинулась вперед, чтобы можно было говорить о единообразной, отличающейся лишь только в некоторых деталях, правовой материи" <*>. Помимо этого следует заметить, что это дифференцирующее решение проблемы ведет к правовой нестабильности, поскольку области регулирования, которые должны быть подчинены различным правопорядкам, не дают возможности с достаточной точностью отделить их друг от друга. -------------------------------- <*> Rohde S. Europaische Integration und Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften von und nach Deutschland. Osnabruck, 2002. S. 36. Необходимо отметить, что судебный орган не будет решать вопрос о том, состоится ли наложение в том или ином случае. Тем самым о судьбе вопросов, входящих в сферу личного статута компании, решают не объективные критерии, а субъективные, в частности усмотрение отдельных лиц. Возникающая при этом правовая нестабильность увеличивается при наличии множества кредиторов, которые не смогут прийти к единогласному решению по поводу того, нужно ли ссылаться на право эффективного местонахождения административного центра компании или же на право места учреждения компании. Отсюда решение этого вопроса остается открытым. Альтернативное применение права местонахождения правления и права места учреждения приводит к одновременному сочетанию двух правопорядков, поскольку во внутренних отношениях, в которых, как правило, не затрагиваются интересы третьих лиц, действует право места учреждения, а во внешних отношениях при перенесении местонахождения правления компании за границу действует теория оседлости. Это противоречит принципиальному положению о едином личном статуте компании <*>. -------------------------------- <*> См.: Ebenroth C.T., Sura A. Das Problem der Anerkennung im Internationalen Gesellschaftsrecht // Rabels 43 (1979). S. 334. Российский исследователь О.В. Кадышева утверждает, что "у теории суперпозиции есть шанс. Может быть, в мировом масштабе претензия на ее применение в настоящее время неприемлема, однако в рамках интеграционного объединения возможна" <*>. С данным тезисом нам трудно согласиться, поскольку теория наложения ведет к смешению норм различных правопорядков, в результате применения различных коллизионных привязок происходит расщепление единого статута. При ее применении внутренний хозяйственный оборот государства не получит долгожданного содействия, а наоборот, усложнит его, усложнится само правоприменение. -------------------------------- <*> Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 21. Отечественный юрист О.В. Кадышева указывает также на то, что теория суперпозиции была положена в основу Конвенции от 29 мая 1968 г. о взаимном признании компаний и юридических лиц, которая принята в соотвествии со ст. 293 Договора об учреждении ЕС <*>. В таком случае становится непонятным, почему же эта Конвенция, в основе своей имеющая теорию суперпозиции, которая, по словам О.В. Кадышевой, "идеально подходит для достижения целей, предусмотренных Договором (Договором об учреждении ЕС. - А.А.)" <**>, так до сих пор и не ратифицирована некоторыми государствами и, по мнению многих европейских юристов <***>, вряд ли имеет шансы когда-либо вступить в силу. -------------------------------- <*> Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского Сообщества // Вестник Моск. ун-та. Серия 11. Право. С. 83. <**> Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 21. <***> Staudinger-Grobfeld, IntGesR. Rn. 137; Dauses-Behrens, EU-Wirtschaftsrecht E III. Rn.116; Grabitz / Hilf-Randelzhofer / Forsthoff, Art. 48 EGV. Rn. 56. Таким образом, теория наложения (теория суперпозиции), хотя и имеющая ряд позитивных характеристик, не может быть взята в качестве единственно верной теории определения личного статута компании, которая удовлетворяла бы современным экономическим и правовым потребностям государств и их объединений. Учение о дифференцированности. На один шаг дальше, чем О. Сандрок, идет другой германский исследователь Г. Грасманн, который полностью отказывается от основной коллизионной нормы, поскольку во внутренних отношениях соответствующие отсылки являются непригодными во внешних отношениях, и наоборот. Вместо этого он дифференцирует внутренние отношения между участниками (учредителями) компании и внешние отношения между компанией и третьими лицами. Для этих двух сфер он предлагает разные коллизионные привязки. Профессор Г. Грасманн обосновывает такое разделение между внутренними и внешними отношениями компании, с одной стороны, интересами компании, а с другой - потребностью защиты третьих лиц <*>. Компания сама заинтересована в том, чтобы, находясь в иностранном государстве, пользоваться теми же свободами, которыми пользуются отечественные компании, с которыми они вступают в конкуренцию. По утверждению Г. Грасманна, сам торговый оборот в государстве фактической оседлости компании заинтересован в том, чтобы экономические отношения компании подчинялись только одному корпоративному праву государства эффективной оседлости компании <**>. -------------------------------- <*> Grasmann G. System des internationalen Gesellschaftsrechts. Herne / Berlin, 1970. Rn. 636. <**> Там же. Rn. 618. По мнению Г. Грасманна, участвующие лица имеют различные интересы во внешних и внутренних отношениях. Лица, участвующие во внешних отношениях, должны быть более защищены в их вере на действие определенного личного статута компании, потому что они не так долго и тесно связаны с компанией. Для привязки внутреннего статута решающей должна быть автономия воли учредителей компании, поскольку интересы третьих лиц не будут затронуты, т.е. применимым правом будет право государства - места учреждения компании <*>. Целью учения о дифференцированности является предоставление большей свободы оформления внутренних отношений участников компании и оптимальной защиты третьих лиц во внешних отношениях. -------------------------------- <*> Там же. Rn. 616 ff. Для внешнего статута должны быть выбраны основания привязок в соответствии с интересами делового оборота, что, в свою очередь, ведет к применению права эффективного места нахождения административного центра компании. Разграничение между внутренними и внешними отношениями должно происходить по группам случаев. В качестве внутренних отношений Г. Грасманн рассматривает и подчиняет соответственно статуту места учреждения компании: создание и прекращение компании; устав и его изменение; наименование компании; ее органы; ведение дел и контроль, а также правовое положение акционеров. К внешним отношениям относятся приобретение прав и обязанностей, объем право- и дееспособности, ответственность, формирование и сохранение капитала, полномочия органов на текущее руководство и полномочия органов на представительство <*>. -------------------------------- <*> Там же. Rn. 849 ff. Германский правовед Х.-Г. Коппенштейнер считает, что разграничение между внутренними и внешними отношениями во многих случаях, когда затронуты обе стороны, неизбежно приводит к кумулятивному применению многих правопорядков и тем самым к практически неразрешимым коллизиям норм и проблемам адаптации <*>. С этой точкой зрения следует согласиться. Так, в случаях отстранения акционера от ведения дел и ненаступающей ответственности за заключенные сделки возможно наступление неблагоприятных последствий (причинение вреда), поскольку между внешними и внутренними отношениями в корпоративном праве существует тесная связь. По своей природе корпоративное право существует там, где речь идет о регулировании внутренних отношений. Оно ориентировано не только на потребности учредителей компании, но также и на защиту кредиторов компании. -------------------------------- <*> Koppensteiner H-G. Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht. Frankfurt/Main, 1971. S. 109 ff. По мнению профессора Г. Грасманна, применение его теории будет способствовать развитию международной торговли <*>. Его оппоненты, напротив, указывают на то, что теория дифференцированности будет сдерживать международную торговлю. Компания должна будет всегда соответствовать жестким требованиям всех государств, с которыми она вступает в контакт <**>.

25. Параорганизации

так, параорганизация не имеет ни персонала, ни ресурсов. В то же время она располагает свободными рабочими местами и антиресурсами. Поэтому параорганизация означает не отсутствие какой-либо организации, а ее функциональное замещение. Это как бы технологическая рефлексия организации. Можно придумать и более строгие научные определения, но дело пе в них. Параорганнзл-ция не может существовать без соответствующей  персонал-технологии. Персонал-технология и есть та материя, из   которой   строится   параорганизация.

Представим себе развернутую версию параорганиза-ции. Пусть существует ряд организаций, ряд частей других организаций, ряд рабочих мест третьих организаций и ряд частных лиц. Все они объединены в параорганиза-цию, т. е. участвуют в едином производственном процессе,  управляемом  из единого  центра.

При этом каждый из участников этого производственного процесса действует в рамках лояльности но отношению к официальным административным и производственным структурам, членом которых он является. Он оказывается как бы в матричной структуре управления, участвуя одновременно и в организационном и в параоргани-зациошюм производственных процессах. Противоречия для него не возникает, поскольку оба процесса требуют в общем-то одних и тех же действий. Каждым своим действием он убивает двух зайцев. Каким же образом достигается это чудесное совпадение действий, полное согласование интересов?

Запомним этот вопрос. Но прежде чем на него ответить, зададим еще один: что заставляет ряд организаций, ряд частей организаций и других участников параорга-нпзационного процесса следовать единому управленческому   сценарию?   Выгода?   Страх?

Действительно, можно заставить человека служить чужим интересам, посулив выгоды, заплатив. Но у пара-организации   нет  ресурсов,   чтобы   платить.

Что остается? Обман? Внушить работнику, что работа в чужих интересах отвечает его собственным интересам, хотя это не так? Однако обман противоречит существующему правопорядку. Значит, обман — негодное средство, как и другой инструмент принуждения — страх (угрозы, шантаж,   насилие).

Очевидно, единственным приемлемым стимулом может быть собственный интерес, хотя и лежащий в другой плоскости. В нашем случае этой другой плоскостью является учебный процесс. Именно при обучении нам не столь важно, как будет в дальнейшем использоваться его продукт. Вполне можно убедить человека действовать в чужих интересах, если он знает, что при этом его знания и опыт быстро возрастут. Затраты времени на обучение окупаются сторицей благодаря росту эффективности нашей   деятельности.   (Учебный   процесс   мы   понимаем достаточно широко, включая в него учебно-производственную   и   инновационную   деятельность.)

Чтобы выполнялись все шесть сформулированных выше условий, школа менеджеров должна быть параорганизацией.