§ 7. Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности

Несмотря на то, что, согласно ст. 18 ГК, право на предпринимательскую деятельность является элементом правоспособности граждан и, как вытекает из п. 1 ст. 49 ГК, элементом праводееспособности юридических лиц, отдельными видами предпринимательской деятельности и индивидуальные предприниматели, и юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) со стороны государства. Осуществление деятельности, подлежащей лицензированию, без лицензии является грубым нарушением действующего законодательства и может повлечь за собой применение мер административной и уголовной ответственности. Сделки, совершенные в процессе осуществления лицензируемого вида деятельности юридическим лицом, не имеющим лицензии на этот вид деятельности, могут быть признаны суд недействительными, как предусмотрено в ст. 173 ГК, … «по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности».

Предоставление лицензии на право занятия определенным видом деятельности - исключительная прерогатива государства; государство использует лицензирование как один из эффективных рычагов государственного регулирования экономики и предпринимательства. Сущность лицензирования состоит в том, что компетентный орган государственной власти выдает хозяйствующим субъектам официальный документ (разрешение, лицензию), удостоверяющий право его обладателя -лицензиата - заниматься теми конкретными видами деятельности, которые указаны в лицензии.

Механизм лицензирования позволяет поставить лицензируемые виды деятельности под полный контроль со стороны государства. Во-первых, при решении вопроса о предоставлении лицензии происходит проверка соответствия соискателя лицензии установленным лицензионным требованиям и условиям; лицензия выдается только тогда, когда будет установлено, что соискатель лицензии полностью соответствует этим требованиям и условиям. Во-вторых, лицензирующие органы могут осуществлять проверки деятельности лицензиатов на предмет соблюдения ими лицензионных требований и условий и при выявлении отступлений от этих требований применять к нарушителям предусмотренные санкции, включая приостановление действия лицензии и обращение в суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Лицензирование отдельных видов деятельности так или иначе ограничивает право на предпринимательскую деятельность. Поэтому перечень лицензируемых видов деятельности может устанавливаться только законом (абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК) и не может устанавливаться подзаконными нормативными правовыми актами.

Критерии, на основании которых тот или иной вид предпринимательской деятельности признается подлежащим лицензированию). В настоящее время порядок лицензирования регулируется Федеральным законом от 8 августа 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также другими федеральными законами. В Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (ст. 4) предусмотрены критерии, с учетом которых должен решаться вопрос о введении лицензирования того или иного вида деятельности: лицензированию подлежат только те … «виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием». Исходя из названных критериев в Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, принятом взамен ранее действовавшего одноименного Федерального закона от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ, перечень лицензируемых видов деятельности по сравнению с Законом 1998 г. был значительно сокращен. Затем этот перечень подвергался сокращениям и в период действия Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ. Так, с 1 января 2006г. из перечня лицензируемых видов деятельности исключены: сюрвейерское обслуживание морских судов в морских портах, деятельность по производству элитных семян (семян элиты) и некоторые другие виды деятельности; с 1 июля 2006 г. - оценочная деятельность; с 1 января 2007 г. - туроператорская и турагентская деятельность; с 1 июля 2008 г. – аудиторская деятельность; с 1 января 2010 г. – деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений. В результате перечень лицензируемых видов деятельности, предусмотренный ст. 17 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, значительно сократился.

Уместно обратить внимание на то, что деятельность юристов по оказанию платных правовых услуг не относится к лицензируемым видам деятельности, хотя в литературе иногда высказываются предложения о введении лицензирования деятельности юридических фирм и индивидуально практикующих юристов. С такими предложениями нельзя согласиться, так как оказание платных правовых услуг не подпадает под названные выше критерии определения лицензируемых видов деятельности, предусмотренные ст. 4 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ.

Следует также иметь в виду, что отдельные виды предпринимательской деятельности подлежат лицензированию на основании других федеральных законов. Эти виды деятельности перечислены в п. 2 ст. 1 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, например, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, деятельность кредитных организаций, деятельность в области связи, деятельность в области таможенного дела, осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров, образовательная деятельность и некоторые другие. Но принципы и порядок лицензирования общие - те, что закреплены в Законе от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ.

Лицензирование относится к компетенции федеральных органов исполнительной власти, определяемых Правительством РФ, а по некоторым вида деятельности, также устанавливаемых Правительством РФ, - к компетенции органов исполнительной власти субъектов РФ. Перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержден постановлением Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности». Лицензия, выданная (предоставленная) федеральным органом исполнительной власти, действует на всей территории РФ; так же и лицензия, предоставленная органом исполнительной власти субъекта РФ, но при осуществлении лицензиатом, получившим лицензию в одном субъекте РФ, деятельности на территории других субъектов РФ он обязан уведомить лицензирующие органы этих субъектов РФ о наличии у него лицензии на определенный вид предпринимательской деятельности.

Правительство РФ утверждает положения о порядке лицензирования отдельных видов деятельности; в этих положениях конкретизируются лицензионные требования и условия применительно к каждому виду деятельности, подлежащему лицензированию. Например, постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 784 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по обеспечению авиационной безопасности» утверждено названное Положение. В числе лицензионных требований и условий в названном Положении содержатся требования о наличии у соискателя лицензии на праве собственности или ином законном основании оборудования и технических средств, необходимых для осуществления мероприятий по обеспечению авиационной безопасности; наличие в штате соискателя лицензии должностного лица, ответственного за обеспечение авиационной безопасности, имеющего высшее профессиональное (техническое) образование и стаж работы на руководящих должностях в области охранной деятельности не менее трех лет и т. д.

Лицензия может быть выдана без указания срока ее действия, если это предусмотрено Положением о лицензировании конкретного вида деятельности, либо с указанием срока, но этот срок не может быть менее пяти лет; по окончании срока действие лицензии может быть продлено по заявлению лицензиата в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии.

Отказ в выдаче лицензии или уклонение лицензирующего органа от предоставления лицензии могут быть обжалованы в административном порядке путем обращения к вышестоящему органу (в порядке подчиненности) или в судебном порядке.

Лицензирующие органы ведут реестры выданных лицензий и хранят у себя лицензионные дела соискателей лицензии и лицензиатов. Лицензирующие органы предоставляют за плату информацию о сведениях по лицензированию, содержащихся в реестре лицензий.

Как уже было отмечено выше, лицензирующие органы осуществляют контроль за деятельностью лицензиатов и при выявлении нарушений могут применять санкции. Так, если лицензиат неоднократно нарушает либо однократно допустил грубое нарушение лицензионных требований и условий, действие лицензии может приостановлено лицензирующим органом на срок до шести месяцев. Если в предоставленный ему срок лицензиат не устраняет допущенные нарушения, лицензия может быть аннулирована в судебном порядке по заявлению лицензирующего органа.

В случаях, прямо предусмотренных законом, лицензия может быть отозвана самим лицензирующим органом без обращения в суд. Так, согласно п. 8) ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России вправе отзывать лицензии у кредитных организаций²². Для банков и иных кредитных организаций отзыв лицензии влечет за собой прекращение их деятельности; не случайно банковское сообщество в лице Ассоциации российских банков (АРБ) выступает за то, чтобы увеличить размеры штрафов за различные правонарушения, допускаемые кредитными организациями, а отзыв лицензии применять лишь в крайних случаях за грубые и систематические нарушения²³.

Согласно п. 2 ст. 13 Закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ, действие лицензии прекращается автоматически (утрачивает или теряет юридическую силу) … «в случае ликвидации юридического лица или прекращения его деятельности в результате реорганизации, за исключением его преобразования, либо прекращения действия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя».

Наряду с лицензированием как способом государственного регулирования предпринимательской деятельности в последние годы все большее значение придается способам негосударственного регулирования этой сферы. Эти способы охватываются единым обобщающим понятием «саморегулирование».

Механизм саморегулирования состоит в том, что однопрофильные коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели могут объединяться в саморегулируемые организации (СРО), которые на основе и в рамках действующего законодательства устанавливают определенные требования, обязательные для участников СРО. Общий порядок создания и деятельности СРО закреплен в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Специальные нормы о СРО, создаваемых в различных отраслях экономики, содержатся в соответству.ющих законодательных актах: Об оценочной деятельности, Об аудиторской деятельности, Градостроительном кодексе РФ и др.