§ 2. Заключение, изменение и расторжение договоров

Принципы заключения торговых сделок. В основе заключения договоров в сфере предпринимательской деятельности лежат следующие принципы: принцип добросовестного, разумного и справедливого заключения договора; принцип свободы договора; законности договора; возмездности договора. Эти принципы, по сути, являются общегражданскими, лежащими в основе любого договора. Однако при заключении договора в сфере предпринимательской деятельности данные принципы имеют свои особенности.

Гражданское законодательство закрепляет презумпцию разумности и добросовестности поведения всех участников гражданских правоотношений при осуществлении ими своих прав. В сфере предпринимательской деятельности требования разумности и добросовестности предпринимателей имеют особое значение, поскольку эта деятельность сопряжена с повышенным риском, и в сферу несения риска убытков, как правило, вовлечено масса участников гражданского оборота. Например, банк привлекает денежные средства населения. Его неразумная политика, а иногда и элементарная непорядочность может привести к колоссальным негативным последствиям, когда вкладчики не могут получить обратно внесенные ими денежные средства.

Разумность, добропорядочность и справедливость при заключении торговых сделок имеет большое значение в условиях возрастающей конкуренции, когда потребитель является не целью, а только средством в конкурентной борьбе. В целях получения максимальной прибыли, предприниматели стремятся, с одной стороны, улучшать качество продукции, товаров и услуг, расширяют их ассортимент, предлагают всевозможные скидки и иные способы привлечения потребителя. С другой стороны, предприниматель, завоевавший рынок и вытеснивший с него конкурентов, имеет соблазн воспользоваться своим экономически выгодным положением в ущерб интересам потребителей. В связи с этим в договорных отношениях предпринимателей с потребителями необходим баланс права и обязанностей. В этом проявляется действие принципа добропорядочности и справедливости.

Другой аспект реализации принципа порядочности и справедливости – поведение конкурирующих предпринимателей в отношениях друг с другом. Конкуренция на рынке товаров (работ, услуг) является добросовестной, если превосходство одного производителя над другим доказывается качеством его товаров или услуг, всем его “деловым” поведением на рынке.

Другой принцип - свобода договора в предпринимательской деятельности - означает, что предприниматели независимы и свободны при заключении договора. Они сами решают вопрос о вступлении в договорные отношения. По общему правилу понуждение к заключению договора в предпринимательской деятельности не допускается, за исключением случаев, когда обязанность одной из сторон заключить договор прямо предусмотрена Гражданским Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Исключением, предусмотренным ГК РФ, является, во-первых, публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией (в том числе и индивидуальным предпринимателем) и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация (предприниматель) по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу коммерческая организация (индивидуальный предприниматель) не вправе отказаться от заключения договора.

В случае необоснованного уклонения коммерческой организации (индивидуального предпринимателя) от заключения публичного договора ее контрагент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить такой договор. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

При разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации.¹³

Обязанность заключить договор предусмотрена, во-вторых, предварительным договором, регламентированным ст. 429 ГК РФ. Его содержание представляет собой обязательства сторон по заключению в будущем соответствующего договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора), который заключается на условиях, предусмотренных предварительным договором. Последний должен содержать нормы, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).

Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требовать понуждения к заключению основного договора на условиях, определенных предварительным договором, и возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения договора.

В-третьих, исключение из принципа свободы договора, когда для одной из сторон заключение договора является обязанностью, а уклонение от заключения влечет определенные правовые последствия, предусмотрено нормами ГК РФ о заключении договора на торгах, когда предметом торгов является только право на заключение договора (ст. 447 ГК РФ).

В-четвертых, в соответствии со ст. 527 ГК РФ и Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005.¹⁴ заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом, и при условии, что государственным или муниципальным заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта.

Заключение предпринимательских договоров в обязательном порядке предусмотрено, в-пятых, рядом российских законов. В частности, Федеральный закон от 13 декабря 1994 года "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"¹⁵предусматривает, что "поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства."

В соответствии с Федеральным Законом от 23 декабря 1994 года “О государственном материальном резерве",¹⁶ обязанность заключения государственных контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв возложена на поставщиков, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, а также на организации, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70 процентов. Данный Закон так же устанавливает для подрядчика обязательность заключения договора подряда на строительство, реконструкцию и техническое перевооружение объектов системы государственного резерва.

Наконец, обязанность заключить договор может быть предусмотрена добровольно принятым стороной обязательством. Так, в соответствии со ст. 446 ГК РФ, стороны вправе по своему соглашению передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение арбитражного суда. При этом условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда, и стороны обязаны будут заключить договор на тех условиях, которые определит суд.

Принцип свободы договора означает, что субъекты предпринимательской деятельности могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Потребности предпринимательской деятельности, развитие торгового оборота объективно требуют новых правовых форм закрепления и реализации таких отношений. Это приводит к появлению таких договоров, которые не предусмотрены ни ГК РФ, ни иными правовыми актами, т.е. непоименованных договоров. Они могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом. Однако происхождение такого договора значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.¹⁷

Право предпринимателей заключать любой договор – поименованный и непоименованный – имеет определенные исключения. Первое заключается в том, что для определенных видов предпринимательских отношений законодатель четко определяет их договорную модель. Например, правила договора возмездного оказания услуг не применяются к услугам, оказываемым по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44-47, 49, 51, 53 ГК РФ. Хотя банк и оказывает в широком смысле услуги, с ним заключается не договор возмездного оказания услуг, а договор банковского счета или банковского вклада.

Второе исключение – запрет предпринимателям заключать определенные договоры. Например, ст. 575 ГК РФ запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями (в том числе и индивидуальными предпринимателями), за исключением так называемых “бизнес-подарков”, стоимость которых не превышает 5 установленных законом минимальных размеров оплаты труда.

Принцип свободы договоры в предпринимательской сфере проявляется в праве сторон заключать смешанный договор, т. е. договор, непоименованный ГК РФ и иными правовыми актами. Важным в смешанном договоре является то, что элементы различных договоров, составляющие смешанный договор, должны быть предусмотрены законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В предпринимательской практике смешанные договоры встречаются довольно часто, поскольку такие договоры отвечает потребностям торгового оборота, способствует быстрому и оперативному оформлению договорных отношений. К смешанному договору относится, например, договор арендного подряда, договор долевого участия в строительстве и др.

Наконец, принцип свободы договора в предпринимательской сфере проявляется в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора. Условия договора – это способ фиксации взаимных прав и обязанностей. При этом договор рассматривается как правоотношение. Если иметь в виду договор-сделку, то его содержание составляют договорные условия.¹⁸

Условия договора формулируются сторонами по их усмотрению.

Вместе с тем действие принципа законности договора предполагает законодательное регулирование договорных отношений сторон. В зависимости от обязательности применения правовой нормы, устанавливающей порядок определения условий договора, нормы делятся на императивные и диспозитивные.

При императивном регулировании условия договора определяются в соответствии с содержанием соответствующего условия, предписанного законом или иным правовым актом. Договор должен соответствовать тем обязательным для сторон правилам, которые установлены законом или иными правовыми актами. Стороны договора не могут ни изменить это правило, ни заключить между собой соглашение о неприменении этого правила. Такое предписанное законом условие договора будет действовать даже тогда, когда стороны не включат его в договор. Если условие договора противоречит императивным нормам, установленным законом или иными правовыми актами, оно признается недействительным.

Существование императивных норм, определяющих содержание некоторых торговых сделок, продиктовано необходимостью защиты либо публичных интересов, либо прав той стороны в предпринимательских отношениях, чьи интересы и права могут быть чаще всего нарушены. В качестве примера защиты публичных интересов можно привести такие публичные договоры, как договор розничной купли-продажи и договор бытового подряда. В частности, права покупателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества и права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда прямо регламентированы ГК РФ и не могут определяться соглашением сторон.

В большинстве случаев императивные правовые нормы, определяющие условия торговых сделок, установлены, как правило, федеральными законами. Вместе с тем, такие нормы могут определяться и иными правовыми актами, т. е. Указами Президента и Постановлениями Правительства РФ. В случаях, предусмотренных законом, Правительством Российской Федерации издаются правила (типовые договоры, положения, Правила и т. п.), обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

В отличие от императивной, диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны же могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного диспозитивной нормой, либо вообще исключить применение такой нормы. И только тогда, когда такого соглашения сторон не существует, условие договора определяется диспозитивной нормой. По сути, вторая часть ГК РФ, регламентирующая отдельные виды обязательств, и построена на основе диспозитивного регулирования по принципу "если иное не предусмотрено договором, то действует правило, установленное ГК РФ".

В целом все предпринимательское законодательство, хотя и не лишено императивных норм, характеризуется преимущественно диспозитивными правилами, отсутствием детальной регламентации договорных отношений, т. е. отражает общедозволительный режим предпринимательской деятельности, оставляя широкий простор для собственного усмотрения предпринимателя.

Общедозволительный режим предпринимательской деятельности позволяет субъектам торговой сделки определять ее условия на основе примерных условий. Примерные условия разрабатываются применительно к конкретным видам договоров (например, договор аренды, купли-продажи нежилого помещения и др.) и публикуются в печати, как правило, в форме примерного договора. Однако, это может быть и какой-либо иной документ, содержащий примерные условия (Рекомендации, Правила).

Примерные условия договора должны быть известны сторонам, и они могут указать либо общедоступное средство печати, в котором публиковались примерные условия, либо иной способ их распространения.

Как показывает опыт других стран, примерные условия договоров разрабатываются различными ассоциациями (союзами) товаропроизводителей либо потребителей. К сожалению, в России практика разработки таких профессиональных текстов примерных договоров не получила широкого распространения.

В случае если условие договора в сфере предпринимательства не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно может быть определено обычаями делового оборота, применимым к отношениям сторон. В качестве обычаев делового оборота к отношениям сторон по договору применяются и примерные условия договора, в случае, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям. Но при этом примерные условия должны отвечать требованиям обычая делового оборота, под которым законом понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Пока в сфере предпринимательства применение обычаев делового оборота не получило широкого распространения.

Принцип законности договора в сфере предпринимательской деятельности проявляется в следующем.

Во-первых, содержание торговой сделки должно соответствовать закону. Законность содержания договора в сфере предпринимательства заключается в том, что он должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами. В предпринимательской сфере законность содержания договора проявляется в том, что для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, ГК или закон четко определяют, в какой правовой форме эти отношения могут выражаться.

Торговая сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, признается ничтожной, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.

Во-вторых, участники торговой сделки должны обладать предпринимательской правоспособностью. Это означает, что коммерческие организации (в том числе и индивидуальный предприниматель), за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, наделены общей правоспособностью и могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом, если в учредительных документах таких коммерческих организаций не содержится исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься.

Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации), не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ.

Сделки, совершенные иными коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных ст. 173 ГК РФ.¹⁹

В-третьих, для действительности торговой сделки необходимо совпадение воли и волеизъявления. Для торговой сделки требуется, чтобы воля была сформирована и волеизъявление выражено либо уполномоченным органом управления юридического лица, либо уполномоченным на совершение сделки лицом, например, коммерческим представителем. Несоответствие между волей и волеизъявлением является основанием для признания торговой сделки недействительной.²⁰

Наконец, в-четвертых, сделка порождает договорное обязательство, содержанием которого являются права и обязанности, лишь при условии соблюдения ее формы, под которой понимается способ выражения воли вступающих в нее лиц.

Торговые сделки между предпринимателями и между предпринимателем, с одной стороны, и непредпринимателями, с другой стороны, должны совершаться в простой письменной форме, а в случаях, указанных в законе (договор ренты, договор ипотеки) или предусмотренных соглашением сторон (хотя закон этого и не требует), должны быть нотариально удостоверены. В принципе действующее гражданское законодательство не допускает устной формы торговых сделок и права предпринимателей – сторон по сделки – в подтверждение сделки и ее условий ссылаться на свидетельские показания.

Письменная форма торговой сделки заключается в том, что стороны составляют один документ – договор, выражающий содержание сделки и подписанный лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Для договоров в определенной сфере предпринимательской деятельности законом установлена определенная форма. Например, ст. 836 ГК РФ определяет форму договора банковского вклада, ст. 820 ГК – форму кредитного договора, а ст. 651 ГК предусматривает, что договор аренды здания и сооружения заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Аналогичное требование установлено для формы договора продажи недвижимости (кроме жилой) (ст. 550 ГК РФ).

Кроме составления одного документа, торговая сделка может совершаться путем обмена документами (письмами, телеграммами, телефоннограммами и т.п.) посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т.е. подписан той стороной, которая их посылает (ст. 434 ГК РФ).

В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами и соглашением сторон, к форме торговой сделки могут предъявляться дополнительные требования: совершение на бланке определенной формы (например, бланк с фирменным наименованием юридического лица), скрепление печатью и др.

Несоблюдение простой письменной формы торговой сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон.

Нотариальное удостоверение торговых сделок обязательно в случаях, указанных в законе, а также по соглашению сторон, хотя по закону для сделок данного вида этого и не требуется.

Наконец, в случаях, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21.07.97.²¹ для определенных сделок требуется государственная регистрация. Например, государственной регистрации подлежат договор продажи предприятия и договор аренды предприятия, договор аренды здания и сооружения (помещения) на срок не менее одного года.

Если договор подлежит государственной регистрации, то по общему правилу он считается заключенным с момента его регистрации, если иное не предусмотрено законом (п.3 ст. 433 ГК).

Несоблюдение нотариальной формы торговой сделки, а также несоблюдение требования о ее государственной регистрации в случаях, установленных законом, влекут недействительность сделки. Такая сделка считается ничтожной.

Порядок заключения договоров в сфере предпринимательства - это предусмотренные законом последовательность и способы оформления договорных отношений.

Представляется возможным выделить следующие способы заключения договора в сфере предпринимательства: общегражданский порядок заключения договора, когда стороны не ограничены в свободе заключения договора; заключение договора в обязательном порядке; заключение договора путем присоединения (договор присоединения); заключение договора на торгах.

Как и любой гражданско-правовой договор, договор в сфере предпринимательства считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и это соглашение облечено в ту форму, которая требуется для договора данного вида.

Существенными условиями, по смыслу ст. 432 ГК РФ, признаются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым мог породить права и обязанности у его сторон.²² Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Независимо от способа заключения договора, порядок его заключения состоит в том, что одна сторона направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая сторона, получив оферту, принимает предложение заключить договор. Иными словами, процесс заключения любого договора, в том числе и договора в сфере предпринимательства, состоит из трех этапов: направление одной стороной оферты; рассмотрение другой стороной оферты и ее акцепт; получение акцепта стороной, направившей оферту. Вместе с тем, на каждом из отмеченных этапов, заключение договора в сфере предпринимательства имеет свои особенности.

В предпринимательской деятельности предложению заключить договор (оферте) часто предшествуют реклама и иные предложения, адресованные в отличие от оферты не одному или нескольким конкретным лицам, а неопределенному кругу лиц.

Кроме того, предприниматели, которые в силу характера своей деятельности осуществляют реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг в отношении любого, кто к ним обратиться, адресуют своим потенциальным потребителям предложение, являющееся публичной офертой.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора. Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом.

Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ).

Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта) (п. 2 ст. 437).

И к приглашению делать оферты, и к публичной оферте в предпринимательской сфере устанавливаются особые требования. Так, Федеральный закон "О рекламе" от 13.03.2006²³ предусматривает срок действия рекламы, признаваемой офертой: "если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок".

По общему правилу договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

Договоры, подлежащие государственной регистрации, считаются заключенными с момента такой регистрации, если законом не предусмотрено иное. Это касается, прежде всего сделок с недвижимостью (например, договор купли-продажи предприятия, договор аренды предприятия, договор аренды здания и сооружения (помещения) на срок не менее 1 года).

Если для заключения договора в соответствии с законом необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Правила о заключении договора в обязательном порядке, сформулированные в ст. 445 ГК РФ, касаются двух различных ситуаций, когда обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключить договор, или сама направляет контрагенту предложение о его заключении. И в том, и в другом случае правом на обращение с иском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждении к его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения со стороной, обязанной заключить договор.

Получив оферту (проект договора), сторона, для которой заключение договора обязательно, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условия договора. При этом рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложение заключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившей оферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.

Сторона, для которой заключение договора обязательно, должна в течение 30 дней со дня получения оферты направить другой стороне извещение об акцепте, с момента получения которого другой стороной договор будет считаться заключенным, либо об отказе от акцепта либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).

Если оферта исходит от стороны, обязанной заключить договор, и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, она обязана так же в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный 30-дневный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Сроки, установленные ст. 445 ГК являются диспозитивными и применяются тогда, когда другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Особым способом заключения договора в сфере предпринимательства является договор присоединения (ст. 428 ГК РФ). Как способ заключения договора, договор присоединения отличается следующими характерными чертами.

Во-первых, его условия должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. Во-вторых, стороной, разрабатывающей такие формуляры или стандартные формы, является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в таких сферах, которые либо рассчитаны на массового потребителя, либо связаны с совершением однотипных сделок. В-третьих, такие условия могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Иными словами, дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться), не заявляя каких-либо разногласий по его отдельным условиям.

В предпринимательской деятельности договор присоединения имеет широкое распространение в банковской, биржевой сферах, в сфере страхования и некоторых других.

Юридическим последствием признания договора как договора присоединения является наделение присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям. Они заключаются в том, что присоединившаяся сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Вместе с тем, то же требование о расторжении или изменении договора при наличии указанных оснований, но предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, удовлетворению не подлежит, если присоединившаяся сторона (предприниматель) знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор. Иными словами, п. 3 ст. 428 ГК РФ ставит возможность защиты стороны, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, в зависимость от того, знала ли она или должна была знать, на каких условиях заключается договор.

Тем самым, договор присоединения, с одной стороны, ограничивает права присоединяющейся стороны-предпринимателя, повышая ее риски, а с другой стороны, значительно облегчает процесс заключения договора в сфере предпринимательства.

Договор в сфере предпринимательства может быть заключен путем проведения торгов. В принципе путем проведения торгов может быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу. Не существует и препятствий для продажи в порядке проведения торгов какого-либо имущества, включая недвижимость, ценные бумаги, имущественные права. Кроме того, в случаях, предусмотренных в ГК или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Организатором торгов выступает собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником вещи (обладателем имущественного права) от их имени или от своего имени.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. На аукционе выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложит лучшие условия. Форма торгов определяется самим собственником продаваемой вещи или обладателем имущественного права, если иное не установлено законом.

Аукционы и конкурсы могут быть закрытыми и открытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо, а соответственно в закрытом - только лица, специально приглашенные для этой цели. Вместе с тем, аукционы и конкурсы могут быть открытыми по составу участников и закрытыми по форме подачи заявок, когда заявки подаются в закрытых конвертах. Такими являются аукционы и конкурсы по продаже акций акционерных обществ, созданных в процессе преобразования государственных предприятий. Аукцион и конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Организатор торгов принимает на себя обязательство перед любым, кто отзовется (при открытых торгах), или перед любым приглашенным (при закрытых) организовать торги в указанный в извещении срок и на предусмотренных в нем условиях.

Организатор торгов (собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация) должен известить всех предполагаемых участников о проведении торгов не менее, чем за 30 дней до этого. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, о начальной цене, а также сведения об оформлении участия в торгах и определении лица, выигравшего торги.

Участники торгов должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указываются в извещении о проведении торгов. Задаток подлежит возврату в двух случаях: во-первых, если торги не состоялись, и, во-вторых, он возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола, то оно утрачивает внесенный им задаток. Если от подписания протокола уклоняется организатор торгов, то он обязан возвратить задаток в двойном размере и возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов являлось только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. Если одна из сторон уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, что влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Изменение и расторжение договоров в сфере предпринимательства. По общему правилу, основанием изменения и расторжения договора в сфере предпринимательства является соглашение сторон, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только в двух случаях: при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими федеральными законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК).

Существенным нарушением договора является нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Нарушение договора в качестве существенного может быть определено законом. Например, ст. 523 ГК РФ перечисляет случаи, при которых нарушение договора поставки поставщиком и покупателем предполагается существенным.

По требованию одной из стороны договор может быть расторгнут в случаях, предусмотренных ГК или иными федеральными законами. Например, ст. 619 ГК РФ перечисляет случаи расторжения договора по требованию арендодателя, а ст. 620 ГК РФ – соответственно по требованию арендатора. При этом самим договором аренды могут быть установлены и иные основания досрочного расторжения договора.

Если же ни ГК РФ, ни федеральные законы не предусматривают оснований для расторжения договора в одностороннем порядке, то такие основания следует предусматривать в самом договоре.

Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично допускается тогда, когда это предусмотрено законом. Однако, односторонний отказ от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается и тогда, когда это предусмотрено не только законом, но и договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В случае одностороннего отказа от исполнения договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Изменения условий договора оформляются дополнительным соглашением в той же форме, в какой был заключен и сам договор. Однако, законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота могут предусматриваться иные требования к форме соглашения об изменении и расторжении договора.

Изменение и расторжение договора по решению суда возможно при соблюдении особого порядка урегулирования спора непосредственно между сторонами договора. Суть его состоит в том, что сторона, желающая внести изменения в договор или расторгнуть договор, направляет свои предложения другой стороне по договору. В случае получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор или в случае неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, заинтересованная сторона вправе предъявить иск в суд.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ" отметили, что “спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 ГК”.²⁴

Изменение и расторжение договора влечет определенные правовые последствия, касающиеся содержания договора. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а при изменении договора - сохраняются в измененном виде.

По общему правилу, стороны договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора. Однако, законом или соглашением сторон может быть установлено иное правило, в соответствии с которым сторона возвращает полученное по договору другой стороне.

Кроме того, если основанием для изменения или расторжения договора являлось существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Основанием для изменения и расторжения договора в сфере предпринимательства является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа (ст. 451 ГК РФ).

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по решению суда по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий, определенных п. 2 ст. 451 ГК РФ. При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств по решению суда между сторонами распределяются расходы, понесенные ими в связи с исполнением этого договора.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда по требованию заинтересованной стороны так же при наличии одновременно условий, определенных п. 2 ст. 451 ГК РФ, но только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.