3. Юридическая конструкция

А. Обычная форма, в которой право появляется в законах – повелительная, т.е., непосредственно практическая форма запрещения или повеления. … Эта форма проявления права, в которой форма и содержание еще совершенно совпадают, является в истории первоначальной, первой. В противоположность той, которая появляется впоследствии, я ее называю “низшей” формой.

Пока юриспруденция оставляет материал в этой его форме, название “низшей” подобает также и ей, и я различаю, таким образом, как низшую и высшую форму выражения права, так и низшую и высшую юриспруденцию.

Деятельность нашей юриспруденции можно определить одном словом – толкованием. Задача толкования заключается в том, чтобы разложить материал, устранить кажущиеся противоречия, выяснить темные и неопределенные места, извлечь наружу полное содержание законодательной воли, следовательно, в особенности извлечь из данных отдельных положений лежащий в их основе принцип, и наоборот, из данного принципа вывести все последствия его. Толкование не есть специально юридическая операция: каждая наука, источники которой – письменные акты, должна заняться толкованием; поэтому и самый предмет не получает, благодаря ему, своеобразно юридического характера. Что бы юриспруденция не извлекла таким путем наружу, оно не будет ничем специфически новым, а всегда только первоначальным правовым материалом, лишь – разложенным.

С толкования не только повсюду начала юриспруденция, но оно и должно быть всегда первым приемом, предпринимаемым ей над сырым материалом закона. Чтобы конструировать, она должна сперва интерпретировать, толковать; низшая юриспруденция – необходимая первая ступень к высшей, но она лишь первая ступень, и юриспруденция не должна на ней останавливаться больше, чем нужно. Только на высшей ступени ее задача и метод становятся специфически юридическими, лишь здесь она приобретает свой своеобразный научный характер, отличающий ее от всех других наук. (64-66)

Правовой институт является не простым сборищем отдельных правоположений, касающихся одного и того же отношения, а чем то существенно отличным от него. Положения права – материя, масса мыслей, они имеют лишь материальное существование; институты же права представляют собой существа, логические индивидуальности, юридические тела, мы охватывает и наполняем их представлением об индивидуальном бытии и жизни. Они возникают, погибают, действуют, вступают в столкновение с другими, они имеют свои задачи, цели, которым служат, и соответственно этому – своеобразные силы и свойства и.т.д. Я назвал бы их, чтобы вызвать в читателе постоянное представление об их бытии и жизни, юридическими существами, если бы это название не казалось слишком искусственным. Я предпочитаю потому выражение “юридические “ или “правовые тела” (в противоположность простой субстанции права или правовому материалу). (66-67)

В. Юридические тела.

Понятие. Строение. Первая задача при исследовании юридического тела заключается в вопросе: что оно собой представляет? является ли оно самостоятельным телом или может быть сведено к другому? Здесь повторяется для нас закон юридического анализа: не признавать самостоятельным такого тела, которое может быть составлено из одного или нескольких других.

Указание того, что представляет собою тело, является равнозначащим его понятию, понятие “понимает”, т.е. схватывает его сущность, дефинирует его т.е., отграничивает его от других, дает ему логическое сомостоятельное бытие. Понятие содержит, таким образом, логическую квинтэссенцию тела, самую сущность его, то, что составляет его индивидуальность; в нем должна заключаться вся сила тела; все, что происходит на нем и с ним, должно уживаться с его понятием. Определение понятия является поэтому в сущности не первым действием: оно возможно в качестве формальной редакции или концентрации добытых результатов лишь после того, как исследование тела совершенно закончилось. … Впрочем, не следует смешивать представление и формулировку понятия: можно себе ясно представить понятие, между тем как формулировка, дефиниция его неудачна. (70-72)

С. Юридическая конструкция и ее законы.

Все предыдущее изложение имело в сущности лишь подготовительную цель: дать читателю наглядное представление о предметах и задачах естественно-исторического метода или – что то же самое – представление о юридическом теле.

Мы дошли до того момента, когда можем вернуться к исходной точке этого параграфа – юридической конструкции и определить ее одним словом, а именно, как обработку правового материала в смысле естественно-исторического метода. Юридическая конструкция, таким образом, является пластическим искусством юриспруденции, предмет и цель ее – юридическое тело.

… Мы подвергнем теперь юридическую конструкцию ближайшему рассмотрению и коснемся ее законов.

Конструкция имеет в виду художественную обработку юридического тела. В чем же заключается эта художественность, т.е. какими соображениями, правилами должна она руководиться, словом – каковы ее законы? Я признаю следующие законы юридической конструкции:

1. Закон совпадения с положительным материалом. Положительные правоположения – те данные точки, через которые юридическая конструкция должна проложить свою конструкционную линию; в остальном же она при этом совершенно свободна, собственные конструкции законодателя не обладают для нее обязательной силой. Законодатель не должен конструировать – он этим переходит в область науки, лишает себя авторитета и силы законодателя и становится с юристом на одну линию.

Итак, юриспруденция, что касается художественной обработки материала, совершенно свободна, поскольку в форме, которую она ему придает, остается та же практическая сила, которая была ему присуща в прежней форме. (79-84)

2. Закон непротиворечия или систематического единства. Юриспруденция связана как с законом, так и с самой собой, она не должна при своих конструкциях вступать в противоречие с самой собой, с понятиями, тезисами, выставленными ей в другом месте, ее конструкции должны согласовываться как в самих себе, так и между собою.

Требование, о котором идет речь в нашем втором законе, мы можем выразить так: наука не должна устанавливать то, что юридически невозможно. (85-88)

Если мы хотим противопоставить друг другу оба закона юридической конструкции, которых мы до сих пор касались, то можем сказать, что первый имеет своим корнем позитивный, второй – логический элемент. Элемент третьего (и последнего) закона, к которому я перехожу теперь, я назвал бы эстетическим.

3. Закон юридической красоты. Будут пожалуй, считать натяжкой, если я говорю о юридическом чувстве изящного или чувстве красоты. Но сам предмет этого требует, и раз мне позволено говорить о художественной обработке материала, то придется уже допустить и чувство изящного. На нем основано удовольствие и неудовольствие, которое вызывают в нас известные конструкции. Одни удовлетворяют нас своей естественностью, прозрачностью, простотой, наглядностью, другие отталкивают нас противоположным, кажутся нам натянутыми, неестественными и т.д., хотя мы и не можем назвать их превратными. Этот закон, следовательно, не является, как первые два, абсолютным. Конструкция, идущая вразрез с последними, абсолютно неправильна – она совсем не конструкция; тяжеловесная же, натянутая конструкция, покуда нельзя на ее место поставить лучшей, и уместна, и необходима. В этом последнем отношении есть, следовательно, градации, более и менее совершенные конструкции.

… Чем проще конструкция, тем более совершенна она, т.е. тем она нагляднее, прозрачнее, естественнее; и здесь в наивысшей простоте сказывается наивысшее искусство. Самые запутанные отношения не редко конструировались путем простейших средств (например, юридическое лицо), конструкции же, производящие впечатление натянутого, сложного, должны с самого начала вызывать в нас справедливое недоверие. Конструкция наглядна, если она рассматривает данное отношение с точки зрения легко доступной нашему воображению; прозрачна – если последствия данного отношения ясно обнаруживаются, благодаря той точке зрения, как, например, в понятии юридического лица; естественна – если конструкция не вызывает никакого отклонения от того, что вообще происходит во внешнем или в духовном мире. (92-94)