20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху
В современной науке российского трудового права исследование проблем правового регулирования трудовых договоров занимает особое место. Как отмечается в литературе, «в условиях рынка договоры в трудовом праве становятся одной из важнейших проблем трудопра- вовой науки. Исследовать ее только с традиционных позиций трудового договора уже невозможно. Следовательно, необходимы новые, общетеоретические подходы, учитывающие современные достижения теории договоров»1.
Проводя такие исследования, каждая юридическая школа акцентирует свое внимание на определенной стороне проблемы. Так, санкт-петербургская школа трудового права, основываясь на социологическом подходе к праву в целом, рассматривает трудовой договор как источник права. Трудовой договор исследуется как социоправовой феномен, который существует в определенных общественно-исторических условиях, меняясь вместе с динамикой этих условий. Движение современного трудового договора (заключение, изменение, прекращение) рассматривается в ключе принципа свободы трудового до- говора2. Ученые томской школы трудового права при характеристике
трудового договора выстраивают концепцию трудоправовых сделок
3
как родового понятия.
На наш взгляд, развитие современной теории трудового договора, не отрицая прошлого опыта, связано с исследованием юридической конструкции трудового договора в ключе основных тенденций развития трудовых прав в постиндустриальную эпоху: «гибкость» (дифференциация, индивидуализация) правового регулирования трудовых отношений в единстве со стабильностью трудового отношения (теория «гибкобильности»), возрастание роли «личной (личностной) компоненты» трудового договора и другие тенденции, о которых шла речь в первом томе настоящего Курса. Здесь же мы основное внимание уделим квалификации нетипичных трудовых договоров, вызванных к жизни новыми формами организации труда в постиндустриальную эпоху. Отметим, что некоторые авторы видят решение проблемы правового регулирования нетипичных форм занятости в «совместном регулировании труда средствами трудового и гражданского права». Так, В.Г. Сой- фер считает, что «применительно к конкретной работе выбор методов правового регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники: работник и работодатель, исполнитель и заказчик». Иными словами, сами стороны решают, какой заключать договор: трудовой или гражданско-правовой. Но затем автор оговаривает, что «все же договоры гражданско-правового характера о труде не должны превалировать на трудовом фронте». Более того, по мнению автора, «в целях повышения приоритета трудового договора в формировании стабильного трудового правоотношения необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для стимулирования перехода договора гражданско-правового характера в трудовой»1. Например, В.Г. Сойфер предлагает исключить из законодательства институт внутреннего совместительства, потому что «выполнение работником основной и дополнительной (совмещаемой) работы у одного работодателя может юридически оформляться по двум (одновременно или поочередно) договорам: трудовому и гражданско-правовому, заключаемым в зависимости от характера и результатов выполняемой работы»2. Как уже отмечалось нами ранее в первом томе настоящего Курса, МОТ в Рекомендации № 198 о трудовом отношении (2006 г.) выражала свою озабоченность в связи со злоупотреблениями, возникающими в сфере скрытых трудовых отношений, которые оформляются в том числе и гражданско-правовыми договорами. Таким образом, речь идет о сущностных признаках (критериях) трудовых отношений, а не субъективном усмотрении сторон договора или некоем «переходе» гражданско-правового договора в трудовой. Полагаем, что рассматриваемая проблема должна решаться в ином ключе, а именно путем теоретического обоснования и практической реализации юридической конструкции нетипичного трудового договора.
На рубеже XX-XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовой договор XX в. - это юридическая конструкция, сформировавшаяся в индустриальном обществе, и только отчасти постиндустриальном. XXI в. начинается как век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на новой нарождающейся общественной организации труда, черты которой только еще намечаются. Трудовой договор прошлого века нередко не укладывается в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. Эти же условия порождают и «новый тип» работников: «сетевой работник», «мобильный работник» и др. В отечественной науке трудового права впервые в таком ключе о перспективах развития трудовых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев. Он отметил, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового права в странах Запада, «некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено, или, по крайней мере, его существование как самостоятельной отрасли находится под серьезной угрозой»1. Но, как справедливо отмечает автор, в «XXI в. трудовое право преодолеет трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе»2.
Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, модель традиционной (типичной) занятости, предполагающая заключение бессрочного трудового договора на полный рабочий день с постоянным окладом, за небольшими исключениями, существовала более или менее стабильно вплоть до 1970-х годов, когда массовое распространение получили нетипичные формы занятости, характеризующиеся отсутствием либо видоизменением одного или более классических признаков традиционных трудовых отношений (личный, организационный, имущественный). Следствием этого стало распространение нетипичных трудовых договоров (трудовые договоры с «телеработниками», «сетевыми», «квазиподчиненными» работниками, трудовые договоры с частичной занятостью и др.). Появление этих договоров сопровождается углублением дифференциации правового регулирования трудовых отношений на нормативном и их индивидуализацией на индивидуально-договорном уровнях (так называемая гибкость трудового договора). В этой связи можно привести высказывание голландского ученого П. ван дер Xейдена о том, что «трудовой договор с его более или менее взаимно установленными правами и обязанностями постепенно трансформируется в более открытые, свободные, постоянно эволюционирующие юридические отношения»1.
В современной российской литературе появляются исследования, посвященные отдельным видам нетипичных трудовых договоров2. Нетипичные трудовые договоры опосредуют так называемые нестандартные формы занятости. В этой связи существенной модификации подвергаются основные элементы юридической конструкции трудового договора. Так, при применении заемного труда видоизменяется личностный признак трудового договора, работник выполняет трудовую функцию у «чужого» работодателя и под контролем этого работодателя. В случае применения формы «дистанционного труда» (компьютерные надомники) существенно мимикрирует организационный признак, связанный с изменением формы подчинения работника (отсутствие режима работы, работа вне страны нахождения работодателя и др.), индивидуализацией труда (работа вне трудового коллектива) и т.д.
Между тем единство частных и публичных начал трудового права диктует пределы «гибкости» трудового договора, которые должны обеспечить стабильность трудового договора, ассиметричную защиту наиболее экономически слабой стороны трудового договора. Но при этом еще раз подчеркнем, что «юридически ассиметричная» (неравная) защита трудовых прав работников в конечном итоге обеспечивает фактическое равенство прав сторон трудового договора, обеспечивает условия для справедливого согласования прав и законных интересов работника и работодателя. В качестве примера реализации концепции «гибкобильности» трудового договора можно привести правовые механизмы регулирования срочных трудовых договоров. То, что эти договоры в целом снижают уровень гарантий трудовых прав, сомнений не вызывает. В этой связи в трудовом законодательстве должны предусматриваться специальные нормы, в определенной мере «уравновешивающие» эти издержки срочного трудового договора. Так, в Концепции Модельного трудового кодекса (принята на 16-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ: Постановление от 9 декабря 2000 г. № 16-7) предусматриваются два таких компенсационных механизма: 1) возможность заключения срочных трудовых договоров (контрактов) должна быть строго ограничена случаями, непосредственно предусмотренными законом; 2) необходимо предусмотреть средства, компенсирующие ухудшение положения работника при срочном трудовом договоре1.
На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового договора не отрицает этих новых форм организации труда. В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и стабильной занятости.
Она является одной из тех теоретических конструкций, которые отражают юридически признанные на международном уровне и в России современные стратегические правовые приоритеты в регулировании труда. В частности, в Докладе V (1) на Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.) особо подчеркивалось, что трудовые отношения стали более диверсифицированными, более разносторонними. Наряду с традиционными работниками, занятыми на условиях полного рабочего времени, работодатели все чаще нанимают работников на иных условиях, что позволяет им использовать труд с максимально возможной эффективностью. Применение различных форм трудовой занятости является законным ответом на вызовы, с которыми сталкиваются предприятия, а также удовлетворяют потребности работников в отношении более гибкого планирования рабочего времени. Многие предприятия организуют свою деятельность таким образом, чтобы использовать рабочую силу все более целенаправленными путями, включая заключение различных видов контрактов, децентрализацию деятельности и т.д. Заключение таких соглашений стимулируется стремительными изменениями в технологии и новых системах управления в ответ на растущие требования, предъявляемые конкуренцией1. Эксперты МОТ отмечают, что зачастую такие отношения не охвачены рамками существующего законодательства. В случае объективно неопределенных трудовых отношений, когда некоторые или все характеристики трудовых отношений выражены нечетко или вообще отсутствуют, законодательство необходимо скорректировать таким образом, чтобы обеспечить более четкое выявление трудовых отношений там, где они существуют1. Фактически в данном случае признается необходимость на законодательном уровне закрепить конструкцию нетипичного трудового договора. Для обеспечения работника необходимым уровнем социальной защиты, предусмотренной законодательством о труде, очень важно установить наличие трудовых отношений между лицом, выполняющим работу, и лицом, для которого эта работа выполняется. Это в первую очередь относится к таким указанным ранее категориям работников, как работники по вызову, занятые в домашних хозяйствах, телеработники и др. В некоторых правовых системах упор делается на определенных показателях для установления того, присутствуют ли факторы, необходимые для определения существования трудовых отношений. Эти показатели включают степень интеграции в организацию, предоставление орудий труда, материалов, машин и оборудования, организацию профессиональной подготовки, а также то, выплачивается ли заработная плата периодически и составляет ли она значительную часть дохода работника. В странах, где действует общее право, судьи основывают свое решение на определенных критериях, разработанных в рамках прецедентного права, например критериях контроля, интеграции на предприятиях, экономической реальности, определения того, кто подвергается экономическим рискам, и взаимности обязательств. Наиболее распространенными факторами для определения того, выполняется ли работа в соответствии с трудовым договором, является зависимость и подчинение, или выполненные работы под управлением и руководством или контролем со стороны работодателя, или по его приказам и указаниям, или в интересах работодателя2.
В условиях информационного общества особые требования предъявляются к уровню профессиональных знаний работников. Концепция непрерывного профессионального образования, принятая на вооружение во многих развитых странах, находит проявление в новом виде трудового договора, который включает обязанность работодателя обеспечить обучение работника. Так, в итальянском законодательстве содержится специальное упоминание о том, что целью таких договоров является обеспечение гарантий в получении навыков, которые представляют профессиональную ценность для работника-ученика. Такие договорные модели, с одной стороны, способствуют созданию новых рабочих мест, а с другой - закрепляют определенные преимущества для предприятий. Первая отличительная черта новой договорной модели заключается, во-первых, в самих работниках. Это главным образом молодые люди, которые принимают на себя обязательство выполнять определенную работу, а работодатель же обязуется их обучить. Во-вторых, такие договоры ограничены определенным сроком (24 месяца - в Италии и Франции, 36 - в Испании и Португалии). Во Франции и Италии существует определенный вид государственного контроля, гарантирующего эффективность такого обучения. Однако в соответствии с итальянским законодательством в том случае, когда схемы обучения разработаны на основе и в соответствии с коллективным договором, их одобрение государственным органом не является обязательным. Именно в коллективных договорах устанавливаются те виды работ, для выполнения которых могут приниматься такие работники, устанавливается максимальный и минимальный срок таких договоров, минимальное количество часов, необходимое для завершения обучения. При этом предприятия обязаны трудоустроить у себя не менее 50% работников, ранее нанятых на основе ученического договора. Такие договоры получили достаточное распространение в Испании, Португалии, где они заключаются в основном с выпускниками средних специальных учебных заведений на основе ранее достигнутых договоренностей между этими заведениями и предприятиями.
Таким образом, на наш взгляд, сочетание стабильности и гибкости трудового договора, возрастание значения личностной компоненты трудового договора означают дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых договоров (нормативный уровень гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора (индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах, диктуемых публичными началами трудового права. Более подробно на этой проблеме мы остановимся в следующих параграфах данной главы.
Как указывалось выше, в современной науке российского трудового права представителями санкт-петербургской юридической школы теория трудового договора исследуется в ключе поиска критериев, присущих любой разновидности трудового договора. К таковым ученые относят феномен хозяйской власти работодателя и, как следствие, организационную несамостоятельность работника. При этом особо отмечается, что «в современных условиях государственно-нормативного регулирования хозяйская власть осуществляется по двум направлениям: с одной стороны, государство посредством закона обеспечивает санкционирование, иными словами, легальную легитимацию хозяйской власти; с другой - осуществляет тем самым ограничение хозяйской власти, ее «оправовление»»1. В ключе реализации принципа свободы трудового договора подчеркивается роль соглашения сторон в определении его содержания и значимость юридической конструкции существенных условий трудового договора, от которой наш законодатель в ТК РФ отказался. Анализ заключения трудового договора строится на основе известных договорных механизмов оферты и акцепта. По мнению ученых санкт-петербургской школы трудового права, принцип свободы трудового договора реализуется как минимум по трем направлениям: во-первых, это свобода вступления в договорные отношения; во-вторых, это свобода в определении содержания договорного отношения, включая свободу его изменения; наконец, в-третьих, это свобода сторон прекратить договорное отношение
В первом томе настоящего издания мы уже поднимали вопрос о признании трудового договора источником права. В дополнение к вышесказанному ограничимся единственным замечанием. Дискуссия о квалификация сделок как индивидуальных актов и как источников права имеет долгую историю с продолжением в наши дни. Сторонники определения природы сделки как источника, иерархически подчиненного законодательным нормам и производного от них (нормативистское учение Г. Кельзена, А. Меркеля, Ф. Шрайера), в настоящее время рассматривают сделки (договоры) в качестве индивидуальных актов, противопоставляя их нормативным актам2. Приверженцы позиции, согласно которой договоры являются источниками права, рассматривают их в качестве независимых от системы источников, исходящих от государства (социологическое учение О. Эрлиха, Л. Райзера). В российской философии права эту теорию проповедовал Н.Н. Алексеев, рассматривавший сделку как самостоятельный и совершенно независимый нормативный источник, стоящий в одном ряду с законом, обычаем и прецедентом3. В современной теории гражданского права Т.В. Кашанина считает, что сделка как таковая независимо от закона обладает нормативной силой, а в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные (микронормы), т.е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов. Как отмечалось ранее, в современной теории трудового права названную концепцию трудового договора как источника трудового права отстаивают представители санкт-петербургской школы трудового права. Они называют в качестве одной из функций трудового договора его назначение в качестве юридической базы для дальнейшего существования и развития трудового отношения1.
Таким образом, суть дискуссии сводится к различному правопонима- нию его участников, о чем мы уже неоднократно писали.
Расширение договорных основ трудового права поставило на повестку дня целый ряд новых проблем. В.М. Лебедев по этому поводу писал: «Новое время, новые условия хозяйствования нельзя долго прятать под старыми одеждами юридических конструкций, понятий, не изменяя, по крайней мере, хотя бы их содержательного характе- ра»2. Одной из таких проблем стало использование конструкции трудовой сделки.
Учение о сделках сложилось в рамках гражданского права. В отечественной науке оно связано с именами таких видных цивилистов, как Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров, Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, Н.А. Полетаев, В.И. Синайский, Г.Ф. Шершеневич и др.2 В советский период к этой проблеме после долгих лет игнорирования данного института впервые обратился М.М. Агарков3, а впоследствии ею занимались ряд известных ученых4. Примечательно, что практически во всех этих работах в той или иной степени затрагивался вопрос недействительности сделок. В свою очередь в литературе, специально посвященной недействительности сделок, находили отражение некоторые аспекты общего учения о сделках5. В этих условиях есть соблазн воспользоваться уже имеющимися наработками специалистов в сфере гражданского права, тем более что в рамках других отраслей феномен сделки не анализировался. Некоторое заимствование до известной степени неизбежно и, безусловно, плодотворно. Но предварительно необходимо сделать ряд методологических замечаний. Во-первых, между отраслями права нет разделительной стены и взаимодействие, и даже взаимопроникновение, между ними неизбежно. Более того, трудовое и гражданское право имеют общую цивилистическую основу. Во-вторых, в настоящее время нет необходимости доказывать самобытность и абсолютную «оригинальность» трудового права. Наоборот, следует акцентировать внимание на междисциплинарных связях, на выявлении не только особенного, но и общего. В-третьих, при этом надо учитывать специфику отрасли трудового права. Как уже неоднократно указывалось ранее, она формировалась на стыке частного и публичного права, органически синтезируя в себе оба эти начала. Личностный, организационный и имущественный элементы трудового правоотношения не могут быть разделены. Нельзя забывать и о специфике объекта трудовых правоотношений - наемном труде, который не может быть приравнен ни к одному другому объекту гражданского оборота. Все это позволяет говорить скорее не о заимствовании, даже критическом, гражданско-правовых конструкций, а об их адаптации с существенными изменениями к трудовым отношениям.
Некоторые ученые-трудовики в этой ситуации предложили реце- пировать из гражданского права конструкцию сделок в форме трудовых сделок с учетом специфики отрасли. Наиболее последовательно данную позицию отстаивают В.М. Лебедев и Н.И. Дивеева1. С научной точки зрения это предложение является весьма плодотворным, что признается даже противниками концепции трудовой сделки2. Если проводить аналогию с гражданским правом, а необходимость в этом есть, то именно сделки являются преобладающими и даже доминирующими юридическими фактами. В.М. Лебедев и И.В. Чернышева специально оговариваются, что термин «трудовая сделка» может быть заменен другим. По их мнению, «дело здесь, собственно, не в терминологии, а в необходимости ввести в научный оборот такое родовое понятие, которое бы отражало состояние договорной теории и практики в современном трудовом праве»3. С этим положением можно согласиться, но нам проблема терминологии не кажется второстепенной. Еще И.Б. Новицкий отмечал, что вопрос терминологии - не просто форма, внешность, ибо определенный термин наводит на определенные мысли. Отсюда следует необходимость стремиться к тому, чтобы терминология наилучшим образом соответствовала существу дела1. В.М. Лебедев определил трудовую сделку как юридически значимое, мотивированное выражение взаимосогласованной воли субъектов трудового права, непосредственно направленное на установление, изменение или прекращение правовых отношений в сфере зависимого, неединичного труда2. Очевидно, что если мы говорим о взаимосогласованной воле субъектов, то речь идет именно о договоре. Об этом свидетельствует и данное В.М. Лебедевым определение договора в трудовом праве как соглашения двух и более субъектов, направленного на установление, изменение или прекращение отношений, составляющих предмет трудового права3. Термины «соглашение» и «выражение взаимосогласованной воли» являются синонимичными. Это тем более очевидно, что «для трудовой сделки необходимо. соглашение (согласованные действия) субъектов трудового права»4. Если последовательно придерживаться договорной теории, то приводимые
М. Лебедевым примеры односторонних сделок (перевод на другую работу в случае производственной необходимости, отстранение от работы лиц, явившихся на работу в нетрезвом виде, и др.) можно скорее отнести к односторонним договорам. Но даже такое решение не кажется нам удачным, так как в этих случаях лучше говорить об односторонних актах реализации работодательской власти.
На наш взгляд, в трудовом праве односторонние сделки отсутствуют. В научной литературе ряд авторов, отстаивая идею односторонних сделок в трудовом праве, относят к ним акты назначения на должность1, акты о разовом поощрении работника2. Между тем в этих случаях следует говорить о принятии односторонних актов (актов реализации права). Это право опирается на положительное законодательство. К тому же в односторонней сделке обе стороны имеют равные права и, условно говоря, взаимозаменяемы. Так, супруги или родственники могут написать завещание на имя друг друга. Работник же поощрить работодателя в принципе не может, как и издать приказ о его назначении на должность, ибо это статутные права работодателя. Очевидно, что совмещение в трудовом отношении частных и публичных начал вытесняет возможность односторонней сделки, да и договорам о труде придает существенную специфику. Тем более нельзя назвать односторонней сделкой, как это делает Н.И. Дивеева3, расторжение трудового договора по инициативе работника или по инициативе работодателя и т.п. В противном случае мы будем вынуждены поставить знак равенства между любым односторонним юридическим актом и односторонней сделкой. С точки зрения теории это ошибочно, а с точки зрения практической значимости такая конструкция односторонних сделок в трудовом праве ничего не дает.
Отметим, что наиболее часто в качестве примера односторонней сделки приводится разовое поощрение работника4. Между тем это типичный акт реализации работодательской власти, что предусмотрено ст. 22 и 191 ТК РФ. Нами «не замалчивается» субъективное право работника отказаться от такого поощрения, так как это не влияет на правовую природу рассматриваемого явления. Работник вправе отказаться от любых дополнительных выплат и льгот, если это не противоречит императивным нормам трудового законодательства. Например, он может отказаться от питания в заводской столовой, даже если стоимость этого питания оплачивается из средств работодателя и у работодателя не возникает обязанности обеспечить принудительный привод работника для приема пищи. Напомним, что сделка - основание возникновения, изменения или прекращения правоотношений (по мнению В.М. Лебедева, «как правило»)1. Xотелось узнать хотя бы одно из исключений. Между тем односторонние акты реализации права связаны именно с реализацией уже возникших прав и обязанностей как содержания правоотношения. Если право у лица возникло с момента заключения трудового договора, то его реализация может быть связана только с односторонним актом реализации этого права. При этом не важно, какой теории мы придерживаемся - единого длящегося трудового правоотношения или совокупности элементарных трудовых правоотношений. В любом случае субъективное право будет вытекать либо из взаимных договорных обязательств сторон, либо из статутных прав и обязанностей, закрепленных в нормативных правовых актах о труде. В этой связи отказ работника от забастовки - не договор и не односторонняя сделка (между кем?), как указано уважаемым ученым2, а реализация законного права работника, точнее, отказ от реализации права на забастовку. При отсутствии односторонних сделок остаются только многосторонние сделки, а это уже договоры.
По нашему мнению, само понятие сделки имеет сугубо гражданско- правовое содержание. Начнем с того, что гражданско-правовую сделку характеризуют правовое равенство, имущественная самостоятельность и автономия воли субъектов. В трудовом отношении в полном объеме этого нет. Об авторитарной составляющей в трудовых отношениях неоднократно писал еще Л.С. Таль3. В советский период ученые давали такую же характеристику даже социалистическим трудовым правоотношениям, отмечая их авторитарный характер4. Это означает, что помимо горизонтальных (координационных) отношений в трудовом праве складываются элементы субординации или вертикальных отношений власти-подчинения. В настоящее время эти положения являются общепризнанными. Это позволяет говорить о неприменимости прямых рецепций гражданско-правовых конструкций и крайне осторожном проведении аналогий с гражданским правом.
В то же время, как уже указывалось, В.М. Лебедев не настаивает именно на термине «трудовая сделка», допуская его замену на термин «договоры о труде». Термин «договоры о труде» достаточно давно и активно используется как учеными в научных работах (А.К. Без- ина, М.В. Молодцов и др.), так и в нормативно-правовых актах о труде (например, ст. 5 КЗоТа РСФСР 1971 г.). О регулировании трудовых отношений в договорном порядке говорится в ст. 9 ТК РФ. Менее удачным нам представляется определение трудовой сделки через правомерное поведение субъектов. По мнению Н.И. Дивеевой, это правомерное юридическое действие субъектов трудового права, направленное на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей в сфере социально-трудовых отношений1. Е.Б. Xохлов определяет сделки как волевые акты правомерного поведения субъектов права, направленные на установление, изменение либо прекращение прав или обязанностей2. Под эти определения больше подходит понятие юридического акта. Поскольку судебные и административные акты рассматриваются отдельно, а односторонние трудовые сделки отсутствуют, то мы снова возвращаемся к уже известным нам договорам о труде.
По нашему мнению, понятие «трудовая сделка» не отвечает правовым реалиям. Во всех случаях, когда термин «сделка» применяется в других отраслях права (например, судебная сделка в уголовно-процессуальном праве), имеются в виду только договоры. Конечно, гражданско-правовой договор - вид гражданско-правовой сделки, но в других отраслях права мы имеем дело именно с договорами.
Советское учение о сделках, как уже упоминалось, восходит к трудам М.М. Агаркова, который отмечал относительно позднее введение этого понятия в юридический обиход (XVIII в.)3. Примечательно, что научные работы о сделках на рубеже XIX-XX вв. готовили многие западные цивилисты, которых можно отнести к числу первых ученых- трудовиков. Это немец Ф. Лотмар, французы М. Капитан, М. Плань- оль, Р. Салейль и др. Первоначально акцент делался на разработке теории гражданско-правового договора и договорных обязательств. Даже сама категория сделки во французской цивилистической литературе рассматривалась только в публикациях о гражданско-правовых договорах. Статья 26 ГК РСФСР (1922 г.) определяла сделку как юридический факт, как «действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений». М.М. Агарков писал: «Учение о юридических фактах, в частности о сделках, составляет часть учения о правоотношении. Учение же о нормативных фактах, в частности о нормативных актах, составляет часть учения об объективном праве, о нормах права. Такова сущность классического в науке права противопоставления юридических фактов нормативным»1. На наш взгляд, это противопоставление актуально и сейчас, в связи с чем трудовой договор, даже если отнести его к разновидности трудовой сделки, не может служить источником права, содержать нормы права. М.М. Агарков выделил два положения, которые не позволяют нам согласиться с выделением категории трудовой сделки.
Во-первых, сделка осуществляется на началах автономии, т.е. субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность, какие для него устанавливаются права и обязанности, как он их будет осуществлять, а также будет ли он их осуществлять или нет2. Все это в значительной степени можно отнести только к заключению трудового договора, а договоры, связанные с его изменением или прекращением, а также иные договоры между работником и работодателем признаку автономии часто не отвечают. Начнем с того, что права и обязанности сторон трудового правоотношения определены достаточно четко в ТК РФ (ст. 21,22), а степень свободы их поведения существенно ограничена трудовым законодательством. Во-вторых, по мнению М.М. Агаркова, правила, установленные в законе для сделок, не имеют непосредственного применения к правомерным юридическим действиям, направленным на установление, изменение или прекращение правоотношений неимущественного характера. Они могут иметь применение только по аналогии, если для этого имеются достаточные основания. «В тех случаях, когда положение о сделках (гражданских юридических актах) по аналогии применимы к другим сферам, чем сфера имущественных отношений, перед нами лежит путь к построению общей теории юридических актов. Разработка такой теории была бы значительным достижением науки общей теории права»3. И.Б. Новицкий выделял три стадии формирования воли на совершение сделки: 1) возникновение потребности и осознание способов ее удовлетворения; 2) выбор способа удовлетворения потребности; 3) принятие решения совершить сделку4. Между тем потребности в интересующей нас сфере могут быть связаны только с социально-трудовыми отношениями, а выбор во второй стадии может выражаться только в заключении или отказе от заключения трудового договора. ГК РСФСР 1964 г., как и ГК РФ (ст. 153), определяет сделки как действия граждан и организаций (юридических лиц), направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Даже в рамках науки гражданского права учение о сделках по-прежнему порождает дискуссии. Но большинство исследователей выделяют следующие признаки гражданско-правовой
4
сделки , которые мы рассмотрим на применимость к договорам о труде: 1) это юридическое действие, т.е. волевой акт; 2) это правомерное действие; 3) это действие специально направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей; 4) волеизъявление субъектов должно совпадать с их волей; 5) участниками сделки могут быть только управомоченные субъекты гражданского права; 6) эти действия могут быть как односторонними, так и многосторонними;
предметом сделки могут быть только имущественные отношения;
эти действия должны быть облечены в установленную законом или соглашением сторон форму. Первые четыре признака являются системообразующими и вместе с последним из названных признаком могут быть распространены и на договоры о труде. Поскольку односторонних сделок в трудовом праве не существует, а любые дву- и многосторонние сделки являются договорами, то и надо говорить о договорах о труде как родовом понятии.
Л.С. Таль использовал понятие сделки в применении к трудовым отношениям для того, чтобы подчеркнуть отличие трудовых договоров от односторонних актов реализации работодательской власти1. Подчеркнем, что Л.С. Таль не соглашался с введенным немецким ученым Ф. Лотмаром понятием «договоры о труде», так как оно объединяло и нарождающиеся трудовые, и гражданско-правовые договоры, не было связано со сложившимися в жизни и санкционированными наукой и законом типами договоров2. С этим нельзя не согласиться, но перспективность введения в научный аппарат данного понятия у классика российской науки не вызывала сомнения, как и резкое отличие договоров о труде от имущественных сделок. Руководимый им кружок на юридическом факультете Петербургского университета и в дальнейшем в качестве основной проблемы рассматривал договоры о труде. Современное состояние науки и законодательства позволяет вычленить договоры о труде в качестве сугубо отраслевой категории трудового права. Возражения В.М. Лебедева по поводу того, что договоры о труде отражают специфику не только трудового, но и гражданского права, а многообразие таких договоров слишком велико1, достаточно противоречиво, так как трудовые сделки в исходном смысле отражают специфику только гражданского права, а их многообразие будет еще большим, чем многообразие договоров.
Современник и оппонент Л.С. Таля, известный цивилист В.М. Гордон писал: «С выражением «трудовой договор» уже долгое время связывалось представление об общем понятии трудовой сделки, охватывающей массу определенных видов»2. Отождествление трудовой сделки с договором в данном случае очевидно. Кроме того, В.М. Гордон обратил внимание на отсутствие четкого разграничения понятий «договор о труде» и «трудовой договор». В начале XX в. к числу договоров о труде некоторые цивилисты относили все договоры, объектом которых был труд, в том числе договоры возмездного пользования, услуг и подряда. Как нам представляется, в настоящее время можно выделить договоры о труде, регулируемые нормами трудового законодательства, и договоры о труде, регулируемые нормами гражданского законодательства. К первым относятся все договоры, заключаемые субъектами трудового права по поводу трудовых отношений. Ф. Лот- мар и Л.С. Таль сознательно акцентировали внимание на договорном характере трудовых отношений, но обосновывали их специфику и отличие от классических гражданско-правовых договоров.
Мы не согласны с утверждением В.М. Лебедева о том, что процесс труда с юридической точки зрения представляет собой непрерывную цепь (систему) сделок3. Очевидно, что это не так. В данном случае мы можем говорить скорее о непрерывной цепи договоров о труде и односторонних актов реализации прав и обязанностей, причем роль последних едва ли не более существенна. Даже сам процесс труда является не чем иным, как исполнением трудовых обязанностей. Уважаемым ученым проводится идея о том, что трудовые сделки по форме и существу более адекватны современному состоянию трудового права, чем понятие «договоры о труде». Это, на наш взгляд, более чем сомнительно. Отметим, что В.М. Лебедев достаточно часто учение о трудовых сделках фактически отождествляет с учением о договорном трудовом праве4, что симптоматично и правильно. В другой своей публикации названный исследователь подготовил очень интересную сравнительную таблицу трудовых сделок по российскому трудовому праву, которая содержит только договоры (соглашения)1.
Мы не видим связи между легализацией понятия «трудовая сделка» и «пересмотром взгляда на работника как на бесправного, безвольного, задавленного произволом работодателя субъекта»2. Описанная выше ситуация более характерна как раз для полной свободы трудовых сделок конца XVIII - начала XIX в. В настоящее время ситуацию может улучшить не введение нового обобщающего понятия, а создание эффективного механизма правового регулирования трудовых отношений. Формирование нового, принципиально отличного от гражданско-правового учения о трудовых сделках, кажется нам исключительно трудоемким и малопродуктивным, а использование гражданско-правовой конструкции сделок - применимым лишь отчасти. Впрочем, оно может помочь в более глубоком анализе договорного трудового права.
Некоторые ученые-трудовики связывают теорию договоров о труде с перспективами формирования общеправовой теории договоров. Пока эта проблема достаточно подробно разработана только в гражданском праве. По нашему мнению, наиболее актуальной является разработка отраслевого учения о договорах. Перспективы общеправовой теории договоров весьма туманны, а первый опыт3 трудно назвать удачным. Договоры в различных отраслях права существенно разнятся, и их объединяет всего два признака. Во-первых, это взаимосогласование положительно выраженной воли субъектов; во-вторых, непротиворечие содержания договора законодательству. Даже о формальном равенстве сторон можно говорить крайне осторожно, имея в виду судебные сделки в уголовном процессе, отсрочку платежей в таможенном праве или налоговый кредит в финансовом праве. Отсюда можно сделать вывод, что теорию договора целесообразно выводить применительно к конкретной отрасли права или группе отраслей. Xарактерно, что выделенные еще Н.Г. Александровым признаки договора сводились только к согласованию воли формально равных субъектов с целью достижения юридических последствий, т.е. установления, изменения или прекращения прав и обязанностей4. Н.И. Дивеева, ратуя за создание общеправовой теории договора, в предложенной ею дефиниции в несколько расширенном аспекте только воспроизвела признаки, выделенные Н.Г. Александровым1. Таким образом, в качестве родовых понятий можно предложить уже апробированные договоры о труде либо трудоправовые обязательства, учение о которых пока не разработано.
Понятие трудовой сделки, на наш взгляд, не отражает правовых реалий и только приводит к удвоению терминов, ибо трудовые сделки могут быть только дву- или трехсторонними, а это уже договоры о труде. Расширенная трактовка трудовых сделок ведет к их отождествлению с юридическими актами, в том числе односторонними, и даже с любым правомерным поведением субъектов, что также необоснованно удваивает терминологию и противоречит как общей теории, так и теории гражданского права. В то же время мы согласны с учеными-трудовиками, призывающими использовать для анализа договоров о труде общецивилистическое учение о сделках, но с учетом специфики и социального назначения трудового права2.
Подведем общие итоги.
В современных условиях новые формы организации труда в постиндустриальных обществах диктуют и новые подходы к определению юридической конструкции трудового договора. Не отрицая значимости «классического» определения трудового договора, полагаем, что конструкция нетипичного трудового договора играет существенную роль не только для непосредственных участников трудовых отношений, но и для законодательства в целом, поскольку устраняет существующие пробелы в регулировании. Именно поэтому в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства, приспособлении его к процессу возникновения и развития новых трудовых отношений и новых форм организации труда. Ее закрепление в нормах права есть проявление специфики метода правового регулирования трудового права, поскольку последний, сочетающий единство и дифференциацию, централизованное, локальное и договорное регулирование, как раз и позволяет максимально учесть особенности нетипичных трудовых отношений. Легализация нетипичных конструкций трудового договора есть не что иное, как проявление «экспансии» трудового права, расширение предмета отрасли. Мы полностью согласны с С.Ю. Головиной, полагающей, что «установление нетрадиционных для трудового права юридических конструкций должно сопровождаться тщательной проработкой вопросов о необходимости такого отступления от правового стандарта и обоснованности устанавливаемых отличий»1.
20.4. Содержание трудового договора
Прежде чем обратиться к анализу содержания трудового договора, сделаем ряд вводных замечаний.
1. Еще в римском праве существовал взгляд на договоры с трех точек зрения: как основания возникновения правоотношения, как само правоотношение (обязательство) и как форма, которую соответствующее отношение принимает2. Такое многозначное определение договора нашло поддержку и в советской, и постсоветской теории права, отраслевых юридических науках3. Соответственно, и содержание трудового договора должно рассматриваться с учетом его многозначного характера. Многозначность термина «договор» порождает и множественность определений его содержания. Так, О.С. Иоффе, разграничивая договор-юридический факт и договор-правоотношение, отмечал «встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»4. Еще более категорично высказался О.А. Красавчиков. В частности, он утверждал, что договор как юридический факт предполагает ограничение его содержания только условиями, на которых договор заключен. Условия договора - это элементы соглашения сторон (волевая модель поведения сторон)5. Соответственно, договор как правоотношение (обязательство) включает в содержание не только условия, согласованные сторонами, которые определяют права и обязанности сторон, но и те права и обязанности, которые возникают у сторон из закона в силу заключенного договора1. В советской и постсоветской науке трудового права этот подход к содержанию трудового договора стал доминирующим, т.е. в содержание трудового договора включались непосредственные (договорные) и производные (нормативные) условия, о чем речь пойдет далее. В свою очередь трудовой договор - документ включает пункты, образующие содержание текста договора.
2. Содержание договора как юридического факта формируется соглашением его сторон. Это соглашение обеспечивается свободой волеизъявления, автономией воли и равенством сторон. Названные постулаты характерны и для трудового договора. Однако в отличие от гражданско-правовых договоров свобода волеизъявления сторон при определении содержания трудового договора ограничивается законодателем (публичные начала трудового права). Эти ограничения вызваны прежде всего необходимостью защиты интересов «слабой» стороны договора (работника), в ряде случаев - в целях защиты общественных интересов. Как справедливо писал Р.З. Лившиц: «В природе рынка, социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственно- правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества»2. Так, в советский период в условиях централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось императивными нормами трудового права, стороны договаривались лишь о приеме (поступлении) на работу.
Содержание трудового договора (историко-догматический анализ)
Начнем с анализа содержания договора личного найма, ставшего предтечей трудового договора. Как уже отмечалось, в Своде законов Российской империи (т. X, ч. 1) договор личного найма регламентировался с учетом особенностей его отдельных видов (наем торговый, горнозаводской, сельскохозяйственный и фабричный, наем домашних слуг и др.). Д.И. Мейер, проводя параллель, сходство договора личного найма с договором имущественного найма, одновременно отмечал и специфические особенности последнего, особенности его содержания. Во-первых, договор личного найма всегда должен включать условие о сроке, при этом законодательство устанавливает maximum срока договора. Д.И. Мейер объяснял позицию законодателя ссылкой на то обстоятельство, что срок при личном найме имеет в виду предупредить кабалу, обращение свободного человека в состояние фактического рабства. Во-вторых, по мнению ученого, условия договора личного найма (особенно сельскохозяйственного и фабричного), права и обязанности сторон определяются по соглашению сторон, однако сообразно тем ограничениям, которые диктуются законодателем относительно личности контрагентов. Д.И. Мейер отмечал, что правила, определяющие обязанности рабочего, преимущественно - репрессивного характера (не уходить с работы, не отказываться от договора, вести себя благопристойно и т.п.). Правила же, касающиеся обязанностей хозяина, носят более определенный характер, но также здесь нельзя обойтись без репрессии. Так, хозяин по закону обязан производить оплату деньгами, а не купонами, товаром, не реже одного раза в месяц и т.п. Иными словами, речь идет о публичных ограничениях определения сторонами содержания договора найма. И наконец, в-третьих, И.Д. Мейер отмечал «нравственные элементы» содержания договора личного найма. Так, анализируя законодательство, он писал, что в законе встречаются определения о том, что работник (наемник) должен быть послушен и почтителен к нанимателю и его семье, что наниматель должен обходиться с работником кротко и справедливо, и т.д. Иными словами, законодательство определяет «не одни только юридические отношения контрагентов, а также и отношения нравственные»1.
Позднее Л.С. Таль писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»2. Xа- рактеризуя содержание рабочего договора, он подчеркивал, что оно определяется соглашением сторон, но с некоторыми оговорками, в силу (несамостоятельного) служебного характера труда. В этой связи в содержании рабочего договора Л.С. Таль выделил обязанности рабочего и обязанности работодателя. Обязанности рабочего определяются частным правопорядком предприятия, властью хозяина, а обязанности работодателя - принудительными нормами закона. Анализируя УПТ и проект закона о трудовом договоре Временного правительства, Л.С. Таль называл следующие обязанности рабочего по трудовому договору:
выполнение работы, имеющей отношение к предприятию, и соблюдение установленного в нем порядка. Рабочий нанимается для определенных работ;
работа должна исполняться рабочим лично;
работа должна производиться в течение всего рабочего времени и только в это время;
работа должна исполняться с надлежащей старательностью;
работник обязан бережно относиться к имуществу работодателя.
В отношении обязанностей работодателя, которые составляют содержание рабочего договора, Л.С. Таль считал, что только одна-един- ственная обязанность носит договорный характер - обязанность выплатить заработную плату, а все остальные обязанности носят публично-правовой характер (обеспечить охрану жизни и здоровья работника и др.), они не определяются соглашением сторон, их следует отнести к фабричному (публичному промышленному) праву. Л.С.Таль писал, что «со второй половины XIX в. всюду замечается тенденция не только регламентировать в законе обязанности работодателя, но и придавать им характер публично-правовой повинности, от исполнения которой он не может освободиться по соглашению с рабочими»1. Таким образом, Л.С. Таль еще раз подчеркивал особую природу трудового договора, который следует отграничивать от иных гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг. Иными словами, содержание трудового договора предопределяется несамостоятельным характером труда, подчинением работника хозяйской власти, внутреннему распорядку предприятия. Более того, при характеристике содержания трудового договора Л.С. Таль выделял условия договора, которые определяются в частном порядке, соглашением сторон, и условия (права и обязанности), которые определяются в публичном порядке нормами закона.
КЗоТ 1922 г. в содержание трудового договора включал условия, определяемые соглашением сторон (ст. 28). В этой связи И.С. Войтин- ский особо подчеркивал, что нельзя смешивать содержание правоотношения, которое устанавливается договором, с содержанием самого договора. И.С. Войтинский включал в содержание правоотношения «всю совокупность взаимных прав и обязанностей договаривающихся сторон», в том числе и те, которые устанавливаются законом, коллективным договором. Содержанием же трудового договора, по мнению ученого, являлось лишь то, что «непосредственно установлено соглашением договаривающихся сторон данного договора» 1.
Дальнейшая централизация правового регулирования трудовых отношений привела к тому, что значительная часть условий трудового договора определялась законами и иными нормативными актами. КЗоТ 1971 г. тому свидетельство. На долгие годы в советской теории трудового права хрестоматийной стала характеристика содержания трудового договора как совокупности условий, определяемых не только соглашением сторон, но и нормативными актами. Н.Г. Александров в содержание трудового договора включал непосредственные условия, т.е. устанавливаемые соглашением сторон, и производные, т.е. вытекающие из норм законодательства о труде2. Последние не могли изменяться ни соглашением сторон, ни по усмотрению одной из них. Об этих условиях стороны не договаривались, но с момента заключения трудового договора стороны должны их соблюдать. К таким условиям относили внутренний трудовой распорядок, продолжительность рабочего времени и времени отдыха, дисциплинарную и материальную ответственность и др. В свою очередь непосредственные условия трудового договора подразделялись на необходимые (обязательные) и факультативные (дополнительные)3.
Аналогичный подход к определению содержания трудового договора можно найти и в современных учебниках по трудовому праву4. В ряде случаев эта конструкция содержания трудового договора обновляется иной терминологией и дополнительными характеристиками условий договора (органические, случайные условия трудового договора) при сохранении в значительной части уже известного содержательного наполнения договора. Так, авторы «Курса российского трудового права» выделяют в содержании трудового договора существенные условия, которые являются предметом непосредственных переговоров сторон, и обычные условия договора, которые формулируются в иных правовых актах (диспозитивных нормах закона, коллективного договора, локальных нормативных актах и др.). Последние, как считают авторы, также определяются соглашением сторон, но в особом порядке: «Согласование сторонами обычных условий договора (вытекающих как из закона, коллективного договора, так и локального нормативного акта) осуществляется посредством умолчания или общей оговорки, помещаемой в текст трудового договора как письменного документа»1. Это обстоятельство, по мнению авторов, придает трудовому договору правовую природу особого типа договора - договора присоединения. В свою очередь существенные условия, определяемые сторонами трудового договора, были подразделены на необходимые и случайные. Отметим, что аналогичные трактовки содержания, но только гражданско-правовых договоров, предлагаются цивилистами санкт-петербургской юридической школы, которые в содержание договора как сделки (юридического факта) включают не только условия, на которых соглашение достигнуто (существенные и случайные), но и соответствующие условия, которые охватывают положения, закрепленные в императивных нормах, опираясь при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон2.
Между тем рассматриваемая теория содержания трудового договора по сути ставит знак равенства между содержанием трудового правоотношения и трудового договора. Это содержание трудового правоотношения составляют взаимные права и обязанности сторон: а) непосредственные (существенные), установленные соглашением сторон; б) производные (обычные), установленные законодательством, коллективными договорами, локальными нормативными актами. Содержание трудового договора, по нашему мнению, составляют договорные условия, которые определяются соглашением сторон на основании и в пределах, установленных трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями. Такой вывод вытекает из действующего трудового законодательства. Такая концепция содержания трудового договора имела место и в советской литерату- ре3 и все чаще стала встречаться в современной литературе по трудовому праву4. Однако эта концепция содержания трудового договора не стала пока господствующей. Между тем еще раз подчеркнем, что «трудовое правоотношение» и «трудовой договор» - понятия неразрывно связанные и взаимообусловленные. Отметим, что в советской и постсоветской науке гражданского права рассматриваемый подход к содержанию договора также имел незначительное число сторонников. Так, О.Р. Xалфина исключала императивные нормы (условия) из числа договорных условий2, с ней солидаризировались М.И. Брагинский и В.В. Витрянский3.
Как уже отмечалось, в советской теории трудового права общепризнанным являлось разделение условий, установленных соглашением сторон (непосредственные условия), на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные). С позиций теории трудового права презюмировалось, что трудовой договор не считается заключенным до тех пор, пока стороны не определят его необходимые условия. Факультативные условия могли устанавливаться по усмотрению сторон.
В науке трудового права не было единства мнений по перечню необходимых условий трудового договора. Единодушны ученые были только в отношении двух необходимых условий: определение трудовой функции работника и места работы. Другие необходимые условия одними авторами признавались, другими - отрицались. К ним относились условия о дате начала работы, размере заработной платы, соглашении о приеме (поступлении) на работу. При этом многие авторы настаивали на том, что перечень необходимых условий трудового договора должен быть, как правило, исчерпывающим4.
Законодатель не разрешил этого спора и не воспринял конструкции необходимых и дополнительных условий трудового договора ни в КЗоТе 1971 г., ни в ТК РФ. КЗоТ 1971 г. в содержание трудового договора включал перечисление обязанностей сторон трудового договора: обязанность работника выполнять работу по определенной квалификации, специальности, с подчинением внутреннему трудовому распорядку и обязанности работодателя выплатить заработную плату и обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашением сторон (ст. 15). В дополнение к этим обязанностям содержалось упоминание о существенных условиях труда (ст. 25), определялся правовой режим изменения содержания трудового договора. Обратим внимание, что речь шла не о существенных условиях трудового договора, а о существенных условиях труда. Теория необходимых и факультативных условий трудового договора в научной и учебной литературе и отсутствие такого разграничения условий трудового договора в КЗоТе 1971 г. сосуществовали бесконфликтно по причине весьма очевидной. При господстве централизованного регулирования трудовых отношений содержание трудового договора определялось законодательством, а сам трудовой договор сводился лишь к соглашению о приеме (поступлении) на работу. Доктринальное толкование содержания трудового договора и его легальное закрепление фактически находились в разных плоскостях.
ТК РФ ( в первоначальной редакции) в содержание трудового договора включалось указание на его стороны и существенные условия трудового договора. В теории трудового права не разрабатывалась концепция «существенных условий трудового договора». В этой связи появление этой конструкции в ТК РФ явилось рецепцией гражданско- правового института существенных условий договора. Вероятно, законодатель исходил из универсальности теории договорного права.
В теории гражданского права договорные условия традиционно подразделяются на три группы: существенные, обычные и случайные. В ГК 1922 и 1994 гг. законодатель оперировал только понятием существенных условий. К существенным условиям договора согласно ГК РФ (ст. 432) относятся: 1) предмет договора; 2) условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Иными словами, под существенными условиями договора подразумеваются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора и тем самым способны породить права и обязанности сторон. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Разграничение обычных и случайных условий договоров проводится исключительно на док- тринальном уровне и характеризуется отсутствием единства мнений.
Так, многие авторы к обычным условиям договора относили условия, вытекающие (содержащиеся) из нормативных актов. Так, О.С. Иоффе отмечал, что обычные условия, предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, практически нет необходимости включать их в договор, в то время как случайные условия договора могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в случае, если они будут включены в договор1. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский полагают, что отсутствуют объективные основания для выделения обычных и случайных условий: и те и другие, по их мнению, являются существенными условиями договора2.
В ТК РФ (в первоначальной редакции) среди существенных условий трудового договора названы и те условия, которые ранее в теории трудового права признавались необходимыми (место работы, дата начала работы, трудовая функция, условия оплаты труда), и другие, по мнению законодателя, существенные условия трудового договора (ст. 57). При этом перечень существенных условий трудового договора носил открытый (примерный) характер, так как среди этих условий в общем виде было сформулировано условие о правах и обязанностях работника и работодателя. Отсюда следовало, что существенными должны были признаваться три группы условий: 1) предусмотренные в качестве таковых ТК РФ (ст. 57); 2) предусмотренные в качестве существенных для отдельных видов трудовых договоров (например, условие о сроке в срочном трудовом договоре, условие о компенсации за использование надомником своих инструментов и механизмов; и 3) любые условия, связанные с установлением прав и обязанностей сторон, признаваемые сторонами существенными. Означает ли это, что стороны обязаны договориться обо всех существенных условиях трудового договора, а в противном случае договор не будет считаться заключенным? По логике вещей на этот вопрос должен прозвучать положительный ответ. Исходя из общей теории договорного права так должно быть. В свою очередь обязательная письменная форма трудового договора, предусмотренная ТК РФ, должна обеспечить реализацию названного требования о необходимости достижения согласия сторон по всем существенным условиям трудового договора. Между тем стройная и логичная теория существенных условий договора, прекрасно зарекомендовавшая себя в гражданском праве, не стала таковой в трудовом праве. Эта конструкция явно неприменима в случаях фактического допуска к работе, который признается заключением трудового договора (ст. 61 ТК РФ). Более того, вряд ли трудовой договор будет признаваться незаключенным, если стороны не определили в письменной форме трудового договора всех существенных условий, названных в ст. 57 ТК РФ. И.Я. Киселев и А.С. Леонов в комментарии к названной статье обоснованно указали, что в отличие от гражданско- правовых договоров, которые не могут считаться заключенными без наличия между сторонами соглашения по всем существенным условиям договора, трудовые договоры признаются заключенными (действующими), даже если они не содержат всех существенных условий, предусмотренных ТК РФ1. Таким образом, конструкция «существенных условий трудового договора» не выполняла своего предназначения применительно к трудовым правоотношениям.
В ТК РФ (в первоначальной редакции) в качестве факультативных (случайных) условий законодатель называл условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Эти условия, на наш взгляд, характеризуются следующими признаками: их существование не обязательно для трудового договора, но если одна из сторон настаивает на их включении в трудовой договор, то они приобретают характер существенных условий трудового договора.
Между тем в литературе многими авторами справедливо отмечалось, что в конечном итоге категория существенных условий трудового договора свелась к необходимым условиям трудового договора, а правовые последствия отсутствия этих условий в трудовом договоре Кодексом не определялись. Возможно, именно по этой причине наш законодатель отказался от конструкции существенных условий трудового договора.
ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) предусмотрел две группы условий трудового договора: обязательные и дополнительные (ст. 57). Прежде чем мы перейдем к анализу данной статьи, сделаем одно важное уточнение. В теории трудового права общеизвестным является утверждение о многозначности трудового договора как соглашения сторон - юридического факта, как правоотношения, как письменного документа, как источника субъективных прав и обязанностей. Рассматриваемая статья закона посвящена содержанию трудового договора как письменного документа. В этой связи в содержание трудового договора включаются не только условия (обязательные и дополнительные), но и иные реквизиты, сведения: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя, сведения о документах, удостоверяющих личность, и др. Поскольку речь идет о содержании трудового договора как письменного документа, законодатель счел необходимым в качестве обязательных условий предусмотреть в договоре информационные условия (более корректно - сведения) об обязательном социальном страховании работника, о компенсациях за тяжелую работу во вредных и опасных условиях труда. Указанные информационные сведения по своей правовой природе не являются предметом соглашения сторон. К информационным сведениям следует также отнести и указанные в рассматриваемой статье закона права и обязанности работника и работодателя, установленные законодательством, локальными нормативными правовыми актами, коллективными договорами и включаемые в трудовой договор по соглашению сторон. Таким образом, в содержание трудового договора как письменного документа входят: 1) сведения о сторонах договора, месте и времени заключения трудового договора; 2) информационные сведения (условия) об условиях труда, правах и обязанностях сторон; 3) условия, предусмотренные сторонами (обязательные и дополнительные). В современных исследованиях подчеркивается особое значение информационных условий трудового договора, которые рассматриваются как фактор реализации воспитательной функции трудового договора1.
Доктринальное толкование содержания трудового договора как соглашения сторон (юридического факта) предполагает иную характеристику содержания трудового договора. В содержание трудового договора входят две группы условий, являющихся предметом соглашения сторон, - обязательные и дополнительные.
1. Обязательные условия трудового договора - это условия, перечень которых предусматривается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами. Согласно ТК РФ стороны обязаны включить в трудовой договор эти условия в силу наличия следующих оснований: а) названные условия являются обязательными в силу прямого указания нормативных правовых актов (место работы, трудовая функция, условия оплаты труда и др.); б) эти условия для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя (режим рабочего времени и времени отдыха, разъездной характер работы и др.).
Юридическим последствием невключения обязательных условий в трудовой договор является «исцеление» трудового договора. Но при этом речь идет об «исцелении» трудового договора, который заключен, подписан сторонами либо вступил в силу со дня фактического допуска работника к работе. Согласно ТК РФ (ст. 57) если при заключении трудового договора в него не были включены обязательные условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Недостающие условия должны определяться приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. Отметим, что «приложением» к трудовому договору могут быть только обязательные условия (сведения) информационного характера, так как они включаются в письменный документ фактически в одностороннем порядке работодателем. Иные обязательные условия, которые являются предметом соглашения сторон, оформляются в виде отдельного соглашения как неотъемлемой части трудового договора. В отношении отдельных обязательных условий трудового договора механизм «исцеления» прямо прописан в законе. Так, если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ).
В предложенной редакции ст. 57 ТК РФ законодатель рассчитывает на бесконфликтную (бесспорную) реализацию такого соглашения. Однако не исключена ситуация, когда стороны в процессе «исцеления» не договорятся об обязательных условиях трудового договора, которыми он должен быть дополнен. Это может касаться и содержательного наполнения трудовой функции работника, и места работы, и оплаты труда. В теории трудового права обычно звучит известная фраза о том, что, если стороны не договорились в отношении необходимых условий труда, трудовой договор считается незаключенным. Данное утверждение справедливо на стадии переговоров по поводу заключения трудового договора и вызывает вопросы на стадии уже подписанного договора или фактического допуска к работе.
Как следует из ст. 57 ТК РФ, институт «признания трудового договора незаключенным» (несостоявшегося трудового договора) в трудовом законодательстве по сути исключен, а запрет расторжения трудового договора в данной ситуации, на наш взгляд, распространяется только на случаи расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Распространение этого запрета на работника означало бы принудительный труд. Следовательно, если усилиями сторон не удалось «исцелить» трудовой договор в отношении его обязательных условий, то вопрос о юридических последствиях указанной ситуации в отношении судьбы трудового договора остается открытым. Как вариант решения проблемы - прекращение трудового договора по соглашению сторон. Но стороны могут и не прийти к такому соглашению. Возможен ли судебный порядок признания трудового договора незаключенным (несостоявшимся)? Каковы в этом случае правовые последствия решения суда? Вряд ли «институт признания договора незаключенным» в состоянии разрешить возможные последствия в отношении трудового договора. В тех случаях, когда работник уже приступил к исполнению трудовых обязанностей, признание договора незаключенным означает, что он не порождает прав и обязанностей сторон, в том числе по оплате труда, возмещению ущерба здоровью работника при наступлении страхового случая и т.д. Если работник не приступил к исполнению трудовых обязанностей по трудовому договору в силу болезни, то оплата временной нетрудоспособности в случае признания трудового договора незаключенным также вызывает вопросы. Таким образом, «институт признания трудового договора незаключенным», пусть даже только в судебном порядке, не отвечает природе данного вида договора.
Между тем, на наш взгляд, для этого случая целесообразно дополнить специальным основанием перечень ст. 84 ТК РФ «Прекращение трудового договора вследствие нарушения установленных правил заключения трудового договора». Это основание назвать «отсутствие в трудовом договоре обязательного условия». Увольнение по этому основанию должно допускаться при соблюдении следующих условий: 1) стороны не достигли последующего соглашения по недостающему условию трудового договора; 2) отсутствующее условие не может быть восполнено на основании нормативно-правовых актов, локальных нормативных актов, коллективных договоров.
2. Дополнительные условия трудового договора - это условия, предусмотренные по желанию сторон. Их перечень открытый (ст. 57 ТК РФ). Это любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленными в трудовом законодательстве, коллективном договоре, локальном нормативном акте. Невключение этих условий в содержание трудового договора не влияет на его «судьбу».
В настоящее время дополнительные (факультативные) условия трудового договора существенно расширяют его содержание. Они могут предусматривать условия, связанные с личностной доминантой трудовых отношений, такие как условия о повышении квалификации работника, профессиональной подготовке, продвижении по службе. В первом томе настоящего издания мы отмечали общую цивилизаци- онную тенденцию трудового договора XXI в. - его трансформацию в договор труда и обучения. Наряду с традиционными условиями об оплате труда в содержание трудового договора все чаще включаются условия так называемого социального пакета (оплата работодателем посещений работниками оздоровительных комплексов, предоставление за счет предприятия иных социальных услуг и т.д.).
Таким образом, содержание трудового правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные условия) и определяемые соглашением сторон (обязательные и дополнительные). В содержание собственно трудового договора, по нашему мнению, включаются договорные условия, которые устанавливаются соглашением сторон и подразделяются на две группы: 1) обязательные условия, признаваемые таковыми ТК РФ и иными нормативными правовыми актами; 2) дополнительные условия, устанавливаемые факультативно соглашением сторон договора.
Не только научный, но в значительной степени практический интерес представляют три основных обязательных (необходимых) условия трудового договора: трудовая функция, место работы и оплата труда. Названные необходимые условия трудового договора являются конститутивными, вытекающими из сущности трудового договора (выполнение работником конкретной трудовой функции; подчинение правилам внутреннего распорядка, установленным работодателем; возмездный характер наемного труда).
Трудовая функция. Сам термин «трудовая функция» впервые появился на законодательном уровне только в ТК РФ (2001 г.). В российском и советском трудовом законодательстве отсутствовало легальное определение трудовой функции. ТК РФ (ст. 57) в первоначальной редакции также не содержал определения трудовой функции, противопоставляя это понятие наименованию должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации. Позднее, в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ понятием «трудовая функция» стали охватываться и перечисленные выше характеристики, и новая категория - «конкретный вид поручаемой работнику работы». Рассмотрим по порядку.
КЗоТ 1922 г. устанавливал запрет требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят. Таким образом, был провозглашен один из основополагающих принципов трудовой функции, который позднее прослеживался во всех кодификациях трудового законодательства, - стабильности трудовой функции. Между тем в Кодексе 1922 г. не содержалось определения понятия «род работ». Однако в теории трудового права термин «род работы, деятельности» применялся как синоним термина «трудовая функция». При этом понятие трудовой функции определялось через указание на профессию, специальность и должность работника, были даны определения перечисленных понятий1. Так, К. Абжа- нов писал, что «условие о трудовой функции работника порождает право гражданина, заключившего трудовой договор, требовать предоставления работы по определенной специальности, профессии или должности и обязанность предприятия предоставить ему такую рабо- ту»2. А.С. Пашков предлагал дополнить трудовую функцию одним из важнейших ее элементов - указанием на квалификацию работника. Раскрывая содержание трудовой функции, А.С. Пашков выделил три характеристики: а) описание наиболее типичных работ, составляющих данный предмет трудовой деятельности; б) указание на то, что должен знать каждый работник, выполняющий данные работы; в) указание на то, что он должен уметь в связи с данной работой3.
Из этого определения впоследствии рядом авторов были обоснованы два аспекта рассмотрения трудовой функции. Так, В.А. Глозман предлагал вести речь о двух ее сторонах - объективной и субъективной. По его мнению, объективная сторона - это установленные государством стандарты и эталоны, регламентирующие профессионально-квалификационные и иные подобного рода параметры работников производства. Субъективная сторона трудовой функции - наличие у работника соответствующих профессиональных навыков, знаний, опыта, квалификационной подготовки для работы по определенной профессии, специальности и должности. Практическое значение разграничения названных сторон трудовой функции он прямо не обосновывал, считая возможным исследовать «трудовую функцию как самостоятельную сущность известным образом обособленно от других параметров трудового договора и трудового правоотношения»4. Однако субъективную сторону трудовой функции он все же связывал с формами и методами проверки соответствия работника занимаемой должности (испытательный срок, конкурс, аттестация работников). Таким образом, объективная сторона трудовой функции характеризовалась им как совокупность требований к знаниям, практическим навыкам и личным качествам работника, наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы определенной сложности, содержания и объема. Субъективная сторона рассматривалась как фактическое наличие у работника требуемых качеств.
Таким образом, круг обязанностей, включаемых в трудовую функцию, должен коррелироваться с требованиями, предъявляемыми к работнику в отношении специальных знаний (должен знать) и уровня профессиональной подготовки (должен уметь), необходимых для выполнения трудовой функции. Отметим, что в настоящее время Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. № 37) предусматривает по каждой должности квалификационные требования, объединенные по трем разделам: «Должностные обязанности», «Должен знать» и «Требования к квалификации»2.
КЗоТ 1971 г. воспринял доктринальное определение трудовой функции с позиции ее объективной стороны (объективных характеристик) (хотя этот термин в законодательстве не применялся) путем перечисления элементов, входящих в это понятие, указав в определении трудового договора на обязанность выполнения работы по определенной специальности, квалификации или должности. В этой связи в научной и учебной литературе самым распространенным и общепризнанным стало определение трудовой функции (рода трудовой деятельности) как работы (круга обязанностей) по определенной специальности, квалификации (в отношении рабочих) или должности (в отношении служащих)3. Так, Н.Г. Александров определял трудовую функцию как известного рода работы в коллективном процессе труда через указание либо определенной должности, либо рабочей профессии или специальности1. Определение трудовой функции как работы по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям либо определенному сторонами трудового договора виду работ встречается и в современной литературе по трудовому праву2.
Виды работ по каждой специальности устанавливались в централизованном порядке едиными государственными тарифно-квалификационными справочниками работ и профессий рабочих и должностей служащих и иными нормативными актами3. Другими словами, пределы трудовой функции указывались в централизованных государственных тарифно-квалификационных справочниках работ и профессий рабочих и квалификационных справочниках должностей служащих.
Проведение хозяйственных реформ, расширение локального нормотворчества вызвали к жизни важное дополнение к определению трудовой функции, а именно ее установление не только в точном соответствии с утвержденными государственными стандартами (ЕТКС, ТКС и др.), но и с учетом конкретизации названных стандартов применительно к данному предприятию, определенному рабочему месту в локальном порядке (технологические карты, рабочие и должностные инструкции). Таким образом, как отмечалось в литературе, объем и сложность трудовой функции определялись в соответствии с утвержденными централизованными справочниками и локальными актами. В этой части характеристики трудовой функции особенно ярко проявляется принцип определенности трудовой функции.
С начала 70-х годов ХХ в. в связи с введением новых форм организации труда (работа по смежным профессиям, в комплексных бригадах и т.п.) в советской науке трудового права был поставлен вопрос о пересмотре понятия трудовой функции. Была обоснована точка зрения о несовпадении трудовой функции с профессией и специальностью работника. Так, А.С. Пашков, Б.Ф. Хрусталев считали, что указание на профессию (специальность) и квалификацию работников является недостаточным критерием для определения их обязанностей по трудовому договору. Трудовая функция характеризуется не какой-то конкретной специальностью, а видом труда. Трудовая функция, по их мнению, есть конкретный круг работ, вмененный в обязанности работнику под персональную ответственность и принятый им при вступлении в трудовое правоотношение1. А.И. Ставцева писала, что в трудовую функцию работника может входить и работа по другой специальности, квалификации или должности, если это обусловлено в трудовом договоре, например при совмещении профессий2. А.С. Пашков и Е.В. Магницкая особо подчеркивали, что трудовая функция работника определяется кругом обязанностей и их характером, установленных соглашением сторон. Этот круг обязанностей (трудовая функция) может не совпадать с кругом обязанностей по определенной профессии, специальности, квалификации или должности. В обязанности работника может входить: 1) работа по другой профессии, должности (при совмещении профессий, должностей); 2) больший объем работ, чем предусмотрено нормативами (при многостаночном обслуживании); 3) меньший объем работ (при неполном рабочем времени)3. Таким образом, трудовая функция конкретного работника может не совпадать по содержанию с работами по определенной специальности, должности. Она может быть шире или уже. С учетом изложенного трудовая функция определялась как конкретный круг работ, устанавливаемый по соглашению между работником и предприятием. Данным определением подчеркивался также и договорный характер (принцип) установления трудовой функции.
Между тем для нас очевидно, что в определении трудовой функции не следует противопоставлять две категории: «круг работ» и «работа по определенной должности, специальности, квалификации». Принцип определенности трудовой функции предполагает наличие формальных критериев, связанных с характеристиками специальности, квалификации, должности либо конкретного вида поручаемой работы, т.е. работнику в договорном порядке устанавливается условие об определенной работе, круге работ с учетом специальности, квалификации, личных качеств работника. Именно такое широкое определение трудовой функции работника, которое не ограничивается указанием только на профессию, специальность, квалификацию, должность, нашло свое отражение впоследствии в ТК РФ (2001 г.), о чем речь более подробно пойдет далее.
В 90-е годы ХХ в. в отечественной науке трудового права все чаще акценты в определении трудовой функции смещались в сторону расширения договорных начал, реализации принципа свободы трудового договора в установлении трудовой функции. В литературе по трудовому праву констатировался факт создания объективных условий, которые диктуют необходимость расширения индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений. Так, А.А. Фатуев рассматривал трудовую функцию как совокупность четко, исчерпывающе указанных в соглашении сторон производственных операций (работ) определенной сложности, ограниченных профессией (специальностью), ТКС, квалификационным справочником должностей служащих или иным усмотрением сторон1. Приведенная дефиниция смещала (по сравнению с КЗоТом 1971 г. (ст. 15)) акцент на волю субъектов, т.е. возможность договариваться о любом наборе работ (операций), как бы далеко они ни выходили за тарифно-нормативные акты. А.А. Фатуев также дал научный прогноз о том, что трудовая функция имеет тенденцию к полному освобождению от законодательной регламентации и установлению абсолютного приоритета за соглашением сторон, при этом огромнейший массив тарифно-нормативных актов - ЕТКС, квалификационных справочников руководителей, специалистов и служащих и т.д. - окажутся ненужными или (в лучшем случае) останутся в качестве рекомендаций, образцов, примеров2. Этот прогноз впоследствии оправдался и нашел отражение в ТК РФ (ст. 57). Квалификационные справочники, утверждаемые Правительством РФ, носят обязательный характер только в отношении выполнения работ по определенным должностям, профессиям, специальностям и квалификационным требованиям, если в соответствии с федеральным законом с ними связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений. Таким образом, принцип свободы трудового договора рассматривался как один из решающих принципов установления трудовой функции. Однако этот принцип не исключал принципа стабильности (устойчивости) трудовой функции.
Эта дискуссия имеет свое продолжение и в наши дни. Необходимость придания Единому тарифно-квалификационному справочнику работ и профессий рабочих (ЕТКС) и Квалификационному справочнику должностей руководителей, специалистов и служащих (КС) общеобязательной силы не только для тарифного регулирования, но и в аспекте трудовой функции, была предметом согласования социальных партнеров, но безрезультатного. По требованию общероссийских профессиональных союзов в Генеральном соглашении между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 2002-2004 гг. появился п. 2.7.2, предусматривающий, что стороны Соглашения в период с 2002 по 2004 г. обязуются подготовить предложения (с соответствующими обоснованиями) о придании ЕТКС и КС статуса акта, обязательного для применения в организациях независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности. Правительство РФ сразу же после принятия Генерального соглашения на 2002-2004 гг. в своем Плане мероприятий по реализации Генерального соглашения между общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на 20022004 гг., утвержденном Постановлением от 10 декабря 2002 г. № 878, отказалось реализовывать п. 2.7.2 Генерального соглашения, указав, что «статус Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих и Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих определен в статьях 57 и 143 ТК РФ» (п. 40 Плана).
В настоящее время в науке трудового права ряд авторов ратуют за придание названным квалификационным справочникам обязательного характера. В тех случаях, когда в справочниках отсутствуют необходимые для работодателя профессии, должности, предлагается работодателю, воспользовавшись нужным выпуском ЕТКС или ЕКС, разработать собственные квалификационные характеристики для определения содержания трудовой функции. При этом работодатель, как отмечается в литературе, вправе самостоятельно уточнить трудовые обязанности работника, сославшись при этом в локальном акте организации (должностных инструкциях) на данный выпуск ЕТКС и ЕКС1.
Как уже отмечалось, в настоящее время наш законодатель реализует принцип определенности трудовой функции иным образом, не ограничивая ее конкретной должностью, специальностью, квалификацией. В ТК РФ (в первоначальной редакции ст. 57) законодатель, скорее всего в силу небрежной законодательной техники, противопоставлял посредством разделительного союза «или» наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации, с одной стороны, и конкретную трудовую функцию - с другой. Вероятно, имелась в виду ситуация с возможным несовпадением трудовой функции конкретного работника с кругом работ по определенной профессии, специальности, должности. В действующем ТК РФ (в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) эта погрешность устранена и трудовая функция определяется как работа по должности (в соответствии со штатным расписанием), профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работы. При этом в ТК РФ не содержится легальных определений принципиально важных понятий в трудовом праве - профессия, специальность, квалификация, должность, вид работ. Следует отметить, что ТК Республики Беларусь 1999 г. раскрывает дефиниции профессии, квалификации, должности, специальности (ст. 1). ТК Республики Казахстан (2007 г.) связывает понятие трудовой функции исключительно с профессией, специальностью, квалификацией и должностью.
Наш законодатель, как отмечается в комментариях к действующему ТК РФ (ст. 57), определяет трудовую функцию работника двумя способами. Наиболее простой способ определения трудовой функции - это указание в договоре профессии, специальности и квалификации либо должности, если труд носит деперсонифицированный характер, не связан непосредственно с личностными качествами работника. Второй способ связан с указанием на конкретный вид работ, выполнение которых требует особой индивидуализации труда путем конкретизации основных направлений деятельности и др. (например, работник замещает должность коммерческого директора предприятия)1. При первом способе круг трудовых обязанностей работника определяется границами работ по конкретной должности, специальности или профессии. Ю.П. Орловский особо подчеркивает, что, если в содержании работ на рабочем месте имеются работы, соответствующие характеристикам работ, охватывающих две и более профессии и должности, то наименование профессии (должности), на которую принимается работник, рекомендуется определять по профессии (должности) с наибольшим удельным весом в общем объеме работ2. Но по сути речь идет о совмещении профессий, должностей.
Второй способ определения трудовой функции связан с характеристикой поручаемого работнику вида работ. Чаще всего в комментариях к ТК РФ под конкретным видом работ понимается работа, которая выходит за пределы содержания трудовых обязанностей по той или иной должности, профессии, специальности, или работа, которая имеет специфику по сравнению с другими видами работ, охватываемых должностью, профессией, специальностью. По таким должностям необходимы должностные инструкции, предусмотренные локальными нормативными актами2.
На наш взгляд, понятие трудовой функции не может определяться через категорию работы или деятельности. В этой части мы солидарны с Е.Б. Хохловым, который отмечает, что такое определение ведет к отождествлению трудовой функции с теми трудовыми операциями, которые выполняются работником в процессе трудовой деятельности1. Трудовая функция как юридическая конструкция должна определяться прежде всего кругом обязанностей, которые вменяются работнику по конкретной должности, профессии, специальности (или нескольким профессиям, специальностям, должностям) либо по определенному виду работ на основании трудового договора.
Очевидно, что трудовая функция характеризуется не только кругом конкретных обязанностей определенной сложности, содержания и объема, но и совокупностью требований к знаниям (что должен знать), практическим навыкам и личным качествам работника (что должен уметь), наличие которых необходимо для выполнения конкретной работы.
Договорный характер установления объема трудовой функции работника ставит целый ряд проблем. Трудовая функция имеет количественные и качественные характеристики. Как справедливо отмечал А.А. Фатуев, их сочетание является проблемой самостоятельной и сложной, которая в юридической литературе практически не затрагивалась2. Во всяком случае, возможность определения условий и пределов договорного установления объема работ, нагрузок не исследовалась вообще. Нормы труда увязаны с конкретной специальностью, профессией, а не с кругом работ, выполняемых конкретным работником по трудовому договору. Эта проблема ждет своего правового решения. Таким образом, в определение трудовой функции включался не только вид выполняемых работ, но и объем трудовой функции на основе норм труда и норм рабочего времени. В настоящее время Р.Ф. Галиева дополняет данное определение содержания трудовой функции еще одним элементом - условиями, при которых трудовая функция выполняется, т.е. производственная обстановка, тип машин, режим рабочего времени и пр.3На наш взгляд, предложенный подход является чрезмерно широким и охватывает иные необходимые и дополнительные условия трудового договора. Нормирование труда (нормы продолжительности рабочего времени, нормы времени, нормы выработки и др.) предопределяет объем (экстенсивные и интенсивные пределы) трудовой функции, но при этом является самостоятельным институтом трудового права. Условия о продолжительности рабочего времени и интенсивности труда в непосредственной взаимосвязи с трудовой функцией также могут рассматриваться как необходимые и дополнительные условия трудового договора (если они для данного работника отличаются от общих правил, действующих у данного работодателя). В современной литературе встречаются иные широкие определения трудовой функции. Так, В.Г. Сойфер предлагает сориентировать содержание трудовой функции с рабочим местом работника. По мнению автора, трудовая функция при ее практической реализации имеет два неразрывных элемента трудовой деятельности: что делать и где делать. В этой связи трудовая функция определяется как круг работ и функциональных обязанностей работника, которые стороны трудового договора определяют применительно к рабочему месту с учетом профессиональных и деловых качеств работника2. Между тем предложенное определение вызывает немало вопросов. Во-первых, далеко не в каждом трудовом договоре конкретизируется условие о рабочем месте. «Рабочее место» (ст. 209 ТК РФ) в отличие от «места работы» (ст. 57 ТК РФ) не является обязательным условием трудового договора. Условие о рабочем месте может стать дополнительным, если стороны указывают его в качестве такового в трудовом договоре. Во-вторых, у работника трудовая функция может сохраняться при изменении рабочего места. Таким образом, предложенная дефиниция трудовой функции содержит факультативные признаки - связь с конкретным рабочим местом, в то время как определение правового явления должно содержать только необходимые и достаточные признаки.
Таким образом, трудовая функция - это определяемый соглашением сторон перечень трудовых обязанностей, которые работник на основе своих специальных знаний и профессиональной подготовки должен выполнять по определенной специальности, квалификации, должности (нескольким профессиям, специальностям, должностям) либо по конкретному виду поручаемой работы. В последнем случае вид поручаемой работы, не предусмотренной квалификационными справочниками, ограничивает и конкретизирует круг трудовых обязанностей работника, определяемых в трудовом договоре (должностной инструкции). Установленная сторонами трудовая функция характеризуется принципами: 1) свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции); 2) определенности; 3) устойчивости (стабильности). Изменение трудовой функции по общему правилу допускается только по соглашению сторон и в письменной форме.
Место работы. Обязательным условием трудового договора признается место работы. Легального определения места работы в российском и советском трудовом законодательстве не содержалось. Так, К.М. Варшавский, анализируя КЗоТ 1922 г., писал, что «Кодекс не определяет места исполнения работы, но по общему правилу наниматель, по смыслу договора, вправе требовать от трудящегося условленной работы не во всяком месте, где это ему заблагорассудится, а в пределах соответствующего предприятия, учреждения, хозяйства»1. В правоприменительной практике условие о месте работы определялось двумя критериями: 1) работа в конкретной организации; 2) местность, в которой расположена организация.
В теории и на практике место работы обычно связывалось с конкретным предприятием (организацией), с которым работник заключил трудовой договор. Иными словами, в трудовом договоре, как подчеркивалось в постановлениях руководящей судебной практики, стороны вправе обусловить работу на конкретном объекте, участке, структурном подразделении предприятия2. В этой связи в теории советского трудового права под местом работы понималось объективно существующее предприятие, учреждение, организация. При этом место работы ограничивалось территорией расположения предприятия как единого целого или его составной части3.
Следует отметить, что в первоначальной редакции ТК РФ место работы не только связывалось с конкретным работодателем (юридическим лицом), но и конкретизировалось указанием в трудовом договоре на структурное подразделение организации. Последнее являлось обязательным для работодателя (ст. 57), признавалось существенным условием трудового договора. Между тем при определении перемещения работника в другое структурное подразделение условие о структурном подразделении по непонятной причине переставало быть существенным условием трудового договора, которое изменяется только соглашением сторон. Перемещение производилось без согласия работника (ст. 72 ТК РФ). В этой части позиция законодателя последовательностью не отличалась. В этой связи были внесены соответствующие изменения в ТК РФ (ст. 57). При определении места работы указание на филиал, представительство, иное обособленное структурное подразделение организации является обязательным условием, если это подразделение расположено в другой местности. В иных случаях указание на структурное подразделение работодателя является дополнительным (факультативным) условием трудового договора. Действующий ТК РФ не содержит дефиниций структурного подразделения организации и обособленного структурного подразделения. В отношении последних ограничивается лишь общим перечислением его видов: «филиалы, представительства и иные обособленные подразделения организации» (ст. 40, 43, 70, 73, 81 и др.). Пленум Верховного Суда РФ в известном Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. также дает открытый перечень видов структурных подразделений путем их перечисления (как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.)1. Этот правовой пробел нуждается в восполнении. Полагаем, что структурные подразделения организации как родовая категория характеризуются двумя основными признаками: материальным и формальным. Первый связан с организацией структуры управления и выделением в структуре организации подразделений с определенными направлениями деятельности, функциями, задачами, органами управления. Второй признак связан с документальным оформлением правового положения этих структурных подразделений (положение о филиале, штатное расписание и др.). Следует различать два вида структурных подразделений: обособленные и необособленные.
Обособленные структурные подразделения - это подразделения, которые создаются на базе обособленного имущества организации для выполнения некоторых функций организации вне места ее нахождения. К таковым, на наш взгляд, следует отнести, во-первых, филиалы, представительства юридического лица, правовой статус которых определяется ГК РФ (ст. 55); во-вторых, иные обособленные подразделения организации, поставленные на налоговый учет в соответствии с НК РФ (ст. 11). Необособленные (функциональные) структурные подразделения - это подразделения, которые образуются в результате внутреннего структурирования штата организации, проводимого для рационального распределения функций по управлению организацией (отделы, службы, цеха, участки и т.д.)1.
Понятие «место работы» следует отграничить от понятия «рабочее место». Согласно ТК РФ (ст. 72) не является переводом перемещение работника в той же организации на другое рабочее место. В советской науке трудового права А.И. Ставцевой было дано определение рабочего места как участка производственной площади, оснащенного оборудованием, приспособлениями, инструментами, с помощью которых работник выполняет свою трудовую функцию2. Рабочее место в отличие от места работы, как правило, не определяется соглашением сторон при заключении трудового договора. Рабочее место определяется работодателем единолично в интересах оперативного руководства производственной деятельностью. В ТК РФ появилось легальное определение рабочего места, под которым понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209). Между тем отметим, что условие о рабочем месте может быть дополнительным (факультативным) условием трудового договора, если стороны указали его в трудовом договоре (например, работа на определенном механизме, агрегате). Из определения рабочего места следует, что это конкретное место выполнения работником работы, место реализации им своей трудовой функции. В этой связи необходимым атрибутом рабочего места является его соответствие требованиям охраны труда. К основным обязанностям работодателя относится обязанность обеспечить безопасные условия труда работника на рабочем месте (ст. 22 ТК РФ).
Развитие информационных и коммуникационных технологий оказывает заметное влияние на формирование новых гибких форм трудовой деятельности. Этими формами в настоящее время можно считать дистанционное выполнение работы в виде teleworking (на дому или в «мобильных офисах»). В этой связи в литературе отмечается, что понятие рабочего места (ст. 209 ТК РФ) не отвечает новым требо- ваниям3. Взамен предлагается под рабочим местом понимать определенное трудовым договором производственное или иное территориальное пространство, предоставляемое или допускаемое работодателем, на котором реализуется трудовая функция работника в интересах работодателя и (или) иных лиц1. В отношении «иных лиц», по-видимому, имеются в виду договоры о наемном труде. В этом определении обоснованно подчеркивается договорный характер условия о рабочем месте, но это определение утрачивает универсальный характер и применимо только к трудовым договорам о телетруде. Как отмечалось выше, для иных видов трудового договора условие о рабочем месте является факультативным, в то время как для указанных нетипичных трудовых договорах о дистанционном труде условие о рабочем месте по своей природе - это обязательное (необходимое) условие трудового договора. Полагаем, что имеющееся в ТК РФ определение рабочего места является в целом универсальным и вполне применимо к новым формам организации труда с учетом положений о выполнении работы под косвенным контролем работодателя. Рабочее место в трудовых договорах о телетруде (дистанционном труде) должно отвечать требованиям охраны труда.
В практике зарубежных стран охрана труда, требования, предъявляемые в этой связи к рабочему месту при дистанционном труде, стали объектом специального правового регулирования. Например, в Чехии рабочее место дистанционного работника, работающего на дому, подлежит сертификации строительным ведомством2. В российском трудовом законодательстве для случаев дистанционного труда на дому возможно обращение к особенностям регулирования труда надомников (гл. 49 ТК РФ). Согласно ТК РФ (ст. 311) работы, поручаемые надомникам, должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны труда.
В качестве вывода отметим, что место работы является необходимым условием трудового договора и непосредственно связано с местом нахождения работодателя. Место работы следует отграничить от рабочего места, которое является, как правило, дополнительным (факультативным) условием трудового договора. Но в трудовых договорах о дистанционном труде (телетруде) это условие является необходимым условием данного нетипичного трудового договора.
Оплата труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки, поощрительные выплаты). Начнем с того, что в период централизованной социалистической экономики вопросы оплаты труда обычно не являлись предметом соглашения сторон трудового договора. Системы оплаты труда, тарификация работ регламентировались нормативными правовыми актами и становились обязательными для работника в силу заключения трудового договора. Рыночные условия хозяйствования диктуют новые требования к оплате труда. Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда (ст. 135 ТК РФ).
Условия оплаты труда являются обязательными (необходимыми), так как трудовой договор всегда является возмездным. «Возмездность трудового правоотношения, - писал А.Е. Пашерстник, - не презумпция, а совершенно непоколебимый императивный принцип, действие которого не может быть нарушено или ослаблено никакими оговорками или мнением сторон»1.
Более того, условие об оплате труда должно быть конкретным, определенным, с указанием на размеры оплаты труда. Согласно Конвенции МОТ № 95 относительно защиты заработной платы (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР 31 января 1961 г.), государством «должны быть предприняты эффективные меры для того, чтобы удобным и легко понятным способом информировать трудящихся об условиях начисления причитающейся им заработной платы до того, как они поступят на работу, и каждый раз, когда эти условия будут меняться» (ст. 14). Иными словами, на работодателя должна быть возложена обязанность об информировании работника при заключении трудового договора о составных частях полагающейся ему заработной платы и об общей денежной сумме, которую он получит при определенных условиях.
При этом не исключается ситуация, что в самом трудовом договоре стороны не предусмотрели конкретных размеров оплаты труда. Решение этой проблемы предлагалось советскими учеными-трудовиками еще в 20-е годы прошлого века. Так, И.С. Войтинский называл такие договоры договорами с неопределенным содержанием. Он писал, что, если стороны не согласовали в трудовом договоре условия о размере заработной платы, трудовой договор признается заключенным, а размер заработной платы определяется судебными и примирительно-третейскими органами не на основании государственного минимума заработной платы, а на основе обычного или, иначе говоря, среднего для данного времени и данной местности уровня оплаты труда данной категории работников1.
Таким образом, отсутствие в трудовом договоре обязательного условия об оплате труда не влечет признания его незаключенным. Следует согласиться с Е.Б. Хохловым, который пишет, что для существования трудового договора в этом случае достаточно установить наличие соглашения о том, что этот договор по своей природе является возмездным2. В этой части трудовой договор должен быть «исцелен» соглашением сторон (ст. 57 ТК РФ), а в случае недостижения сторонами такого соглашения в судебном порядке восполнен на основании локальных нормативных правовых актов об оплате труда, коллективного договора, при отсутствии таковых - на основании сложившегося уровня оплаты труда по данной профессии, специальности в данном регионе. Но еще раз подчеркнем, что для трудового договора-документа обязательно требование об определении конкретного размера заработной платы.
Подведем итоги.
1. Содержание трудового договора и содержание трудового правоотношения взаимообусловлены, взаимосвязаны, но не совпадают. Содержание трудового правоотношения составляют договорные условия, установленные сторонами, и производные, вытекающие из нормативных правовых актов, коллективных договоров. Содержание трудового договора ограничивается договорными условиями, которые подразделяются, в свою очередь, на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные).
«Трудовой договор» - многозначный термин (юридический факт, правоотношение-обязательство сторон, письменный документ). ТК РФ (ст. 57) определяет содержание трудового договора как письменного документа, включая в него не только договорные условия (обязательные и дополнительные), но и иные сведения и реквизиты, в том числе и сведения (условия) информационного характера. Соответственно, в ТК РФ определяются юридические последствия нарушения требований, предъявляемых к содержательному наполнению письменной формы договора. «Исцеление» содержания трудового договора предусматривается в отношении заключенных трудовых договоров. Пробелом действующего законодательства следует считать отсутствие специального основания прекращения трудового договора в случае, когда стороны не достигли соглашения «по исцелению» трудового договора.
Содержание трудового договора как юридического факта (соглашения сторон) следует рассматривать на стадии заключения трудового договора до его подписания или фактического допуска к работе. Именно в условиях проведения переговоров по поводу содержания трудового договора приобретает юридическое значение конструкция «существенных условий трудового договора», где обязательные условия всегда являются существенными условиями, а дополнительные условия могут стать существенными по усмотрению сторон соглашения (если стороны признают это условие существенным). Только в этом случае мы могли бы говорить о незаключенном (несостоявшемся) трудовом договоре, если стороны не достигли соглашения по всем его существенным условиям.
Трудовая функция, место работы и условие об оплате труда (возмездном характере труда) являются обязательными конститутивными условиями трудового договора как обязательства сторон. Трудовая функция - это определяемый соглашением сторон перечень трудовых обязанностей, которые работник на основе своих специальных знаний и профессиональной подготовки должен выполнять по определенной специальности, квалификации, должности, либо конкретный вид поручаемой работы. Установленная сторонами трудовая функция характеризуется принципами: 1) свободы трудового договора (договорный характер установления трудовой функции); 2) определенности; 3) устойчивости (стабильности). Трудовая функция имеет количественные и качественные показатели. Место работы, так же как и оплата труда, как таковые должны быть согласованы сторонами трудового договора. Неопределенность в содержательном наполнении этих условий подлежит «исцелению» дополнительным соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - в судебном порядке.
20.5. Изменение трудового договора
В ТК РФ впервые в структуре кодифицированного акта обособлена специальная глава, посвященная изменению трудового договора. Этот подинститут трудового договора прошел длительный путь становления и, на наш взгляд, не сформировался окончательно до сих пор. В советском законодательстве в КЗоТе 1922 г. изменения трудового договора сводились к переводам на другую работу; в КЗоТе 1971 г. помимо переводов правовой регламентации подверглись перемещения и изменения существенных условий труда. ТК РФ существенно расширил перечень случаев изменения трудового договора. Забегая вперед, отметим, что часть из них, по нашему мнению, не является по своей правовой природе изменением трудового договора.
В действующем законодательстве отсутствует легальное родовое определение понятия «изменение трудового договора», законодатель ограничился лишь указанием на виды (формы) таких изменений. К изменениям трудового договора законодатель относит следующие: 1) переводы; 2) перемещения; 3) изменение иных определенных сторонами условий трудового договора по соглашению сторон; 4) изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда; 5) реорганизация, смена собственника имущества организации, изменение подведомственности организации; 6) отстранение от работы. При таком подходе квалифицирующим признаком изменений трудового договора является то, что при изменении трудового договора сохраняется юридическая сущность прежнего правоотношения, но при этом происходит изменение (временного или постоянного характера) либо содержания (условий) договора, либо субъекта договора - работодателя. Рассмотрим по порядку.
«Старейшим» классическим видом изменения трудового договора были и остаются переводы на другую работу, которые в действующем законодательстве отнесены к разновидности изменений определенных сторонами условий трудового договора (ст. 72 ТК РФ). В ТК РФ (ст. 72.1) предусматриваются следующие переводы у того же работодателя: 1) постоянное и временное изменение трудовой функции работника; 2) изменение структурного подразделения, в котором работает работник (если оно было указано в трудовом договоре); 3) перевод в другую местность вместе с работодателем.
Переводы на другую работу. В отечественном трудовом законодательстве долгое время отсутствовало легальное определение перевода на другую работу. Законодатель ограничивался перечислением видов переводов. Этот пробел в значительной степени восполнялся судебной практикой и научными комментариями. КЗоТ 1918 г. предусматривал возможность перевода работника в пределах предприятия или на другое предприятие «в интересах дела и на основании постановления соответствующего органа управления» (ст. 40-45 Кодекса), согласия работника не требовалось. Он был вправе только обжаловать этот перевод в соответствующий отдел труда. К.М. Варшавский, комментируя эти положения, писал, что «основою трудового отношения становится вместо договора трудовая повинность: распределение рабочей силы производится по предписанию надлежащего государственного органа, обязательного для нанимающегося, так и для нанимателя; их соглашение принципиально бессильно что-либо изменить»1.
КЗоТ 1922 г. закрепил принципиальное требование о получении согласия работника на перевод при переводе на другое предприятие, в другую местность, хотя бы и вместе с предприятием (ст. 37). Перевод в пределах предприятия, при котором изменялся род работы (квалификация работника) также предполагал согласие работника, за исключением случая предотвращения угрожающей опасности. Таким образом, КЗоТ 1922 г. дал основания для так называемого узкого определения перевода как изменения одного из необходимых условий трудового договора: рода работы (трудовой функции) или места работы. Например, Г.К. Москаленко писал, что изменение условий трудового договора о предмете деятельности и о месте работы называется переводом. Под предметом деятельности им понималась рабочая специальность или должность. Под местом работы - предприятие (учреждение), в котором осуществляет свои функции работник, а также местность (город, село и т.п.), где находится это предприятие2. А.Е. Пашерстник конкретизировал понятие перевода на другую работу, при котором изменяется род работы. Он определил его как перемещение, при котором работник переходит к выполнению работы, отличающейся от прежней по своим профессиональным, квалификационным или объединенным признакам3. Позднее он дополнил это определение указанием «на работу, которая отличается от прежней по своему объему»4.
Однако судебная практика внесла свои коррективы в определения переводов, признавая переводами не только переводы на другое предприятие либо в другую местность, но и переводы на том же предприятии при изменении хотя бы одного из существенных условий труда (например, размера и системы заработной платы, степени сложности и тяжести работы и др.). Иными словами, судебная практика пошла по пути расширительного толкования переводов. Это было обусловлено тем, что в КЗоТ 1922 г. предусматривался единственный случай изменения трудового договора - переводы, следовательно, суды были вынуждены подвести под это понятие и иные существенные изменения трудового договора. И.Б. Морейн, опираясь на судебную практику, определил перевод через изменение рода и места работы, а также существенное изменение других условий труда при перемещении работника1. Впоследствии эта судебная практика была закреплена в руководящих постановлениях Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР.
Законодатель учел сложившуюся судебную практику и наряду с переводами также ввел в Кодекс 1971 г. правовой режим перемещений, при которых, в отличие от переводов, сохранялась трудовая функция и существенные условия труда. В этой связи в теории трудового права появились емкие и краткие толкования переводов. Так, Е.А. Голованова писала, что изменение существенных условий договора называется переводом2. КЗоТ 1971 г. предусматривал три вида переводов на другую работу: 1) перевод на другую работу на том же предприятии; 2) перевод в другую местность; 3) перевод на другое предприятие. Соответственно, в законодательстве применялись парные термины: «то же предприятие и другое предприятие», «та же местность и другая местность». Но, к сожалению, законодатель ни ранее, ни в настоящее время не раскрывал содержание выражавших этими терминами понятий. Более того, Верховный Суд СССР, а позднее РФ в своих руководящих постановлениях также обошли молчанием эту проблему. Данный пробел восполнялся доктринальными толкованиями и судебными прецедентами. Несколько иная ситуация сложилась в отношении определения перевода на другую работу на том же предприятии, организации. Здесь судебная практика на уровне руководящих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РФ конкретизировала понятие перевода. Переводом на другую работу, требующим согласия работника, признавалось поручение ему работы, не соответствующей специальности, квалификации, должности, либо работы, при выполнении которой изменяется размер заработной платы, льготы, преимущества и иные существенные условия труда, обусловленные при заключении трудового договора3. Таким образом, речь шла не о любых существенных условиях труда, а только о тех, которые были предусмотрены сторонами в трудовом договоре.
Таким образом, понятие перевода по КЗоТу 1971 г., на наш взгляд, сводилось к поручению работнику выполнения другой работы, не предусмотренной трудовым договором. Квалифицирующим признаком перевода являлась «другая работа». «Другая работа» означает: а) работа по другой специальности, квалификации, должности на том же предприятии; б) работа на том же предприятии, при которой изменяются существенные условия труда, предусмотренные трудовым договором; в) работа на другом предприятии; г) работа в другой местности.
ТК РФ (в первоначальной редакции) в значительной части сохранил прежние подходы к квалификации переводов на другую работу. Как и ранее, выделялись четыре вида переводов, однако термин «существенные условия труда» был заменен на термин «существенные условия трудового договора». Переводом на другую постоянную работу в той же организации признавались переводы, т.е. изменение трудовой функции работника или изменение существенных условий трудового договора. Разделительный союз «или» указывал на два самостоятельных вида переводов на другую работу на том же предприятии (ст. 72). В то же время ТК РФ предусматривал самостоятельный вид изменений трудового договора - изменение существенных условий трудового договора (ст. 73), где согласие работника (в отличие от перевода) не требуется, работодатель лишь письменно предупреждает работника о введении этих изменений. Здесь практика столкнулась с неразрешимыми противоречиями в содержании названных статей - ст. 72 и 73 ТК РФ (в первоначальной редакции), когда одно и тоже правовое явление предполагало различные правовые режимы (процедуры). В последующем это противоречие было устранено. В ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) перевод в форме изменения существенных условий трудового договора утратил юридическое значение, впрочем, как и институт «существенных условий трудового договора».
Аналогичная судьба ожидала еще один вид перевода - перевод в другую организацию (другому работодателю). Этот вид перевода был предусмотрен советским трудовым законодательством и первоначальной редакцией ТК РФ, а в последующем исключен из перечня случаев перевод.
Еще в советской литературе по трудовому праву дискутировался вопрос о правовых последствиях такого перевода на другую постоянную работу. Является ли перевод на другое предприятие прекращением прежнего и возникновением нового правоотношения или он представляет собой изменение прежнего правоотношения? Еще в 20-е годы С.Л. Ра- бинович-Захарин высказал точку зрения, что при переводе на другое предприятие «налицо не что иное, как прекращение прежнего договора и замена его другим договором с новым содержанием»1. Эту позицию впоследствии поддержал Н.Г. Александров, который писал, что при переводе на работу на другое предприятие по сути дела прекращается одно правоотношение и возникает другое, хотя и обусловленное в своем возникновении первым правоотношением2. Этой позиции придерживались большинство советских ученых-трудовиков3. Иную позицию высказал Е.И. Астрахан. Он считал, что при переводах работника на другое предприятие трудовое правоотношение не прекращается - изменяется только один из его субъектов. Трудовое правоотношение работника, по его мнению, включает в себя не только правоотношение с конкретным предприятием, но и в какой-то мере с системой (например, совнархоза)4. При тотальном господстве государственной собственности перевод с одного предприятия на другое в пределах одной системы обычно оформлялся приказом вышестоящей организации. Перевод на предприятие другой отраслевой или территориальной системы производился по согласованию между руководителями предприятий5. Точка зрения Е.И. Астрахана, основанная на сложившейся и получившей легальное закрепление практике переводов, была подвергнута критике. Так, К. Абжанов отмечал, что целая система как совокупность предприятий не может выступать стороной трудового правоотношения. Контрагентом трудящегося всегда является конкретное социалистическое предприятие, обладающее правами юридического лица6.
По своей природе рассматриваемое правовое явление не являлось переводом на другую работу. Переводы должны квалифицироваться как один из видов (случаев) изменения трудового договора. «Перевод» к другому работодателю означает прекращение прежнего трудового договора. Но это особый случай прекращения, который можно было бы назвать прекращением трудового договора в порядке перехода работника по его просьбе или с его согласия на работу от одного работодателя к другому по соглашению между работодателями. Именно таким образом его и квалифицировал законодатель в п. 5 ст. 77 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ).
Перевод в другое структурное подразделение (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре) при продолжении работы у того же работодателя является отдельным видом переводов. При этом судебная практика под структурными подразделениями понимает как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.1
Следующий вид перевода на другую работу по ТК РФ - это перевод в другую местность вместе с работодателем. В подзаконных нормативных актах, регламентирующих порядок возмещения расходов работником в связи с переездом в другую местность, под «другой местностью» понимается другой населенный пункт по существующему административно-территориальному делению2. Аналогичная трактовка содержится и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»3.
В советской науке трудового права и судебной практике также в качестве «другой местности» чаще всего рассматривался другой населенный пункт по существующему административно-территориальному делению. Судебная практика перевод на работу из одного населенного пункта в другой, даже в пределах одного административного района, рассматривала как перевод в другую местность независимо от наличия автобусного или иного регулярного сообщения между пунктами4. Как отмечала А.И. Ставцева, в судебной практике переводом в другую местность также считают не только перевод в другой населенный пункт, но и такой перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами городского транспорта, объективно не может являться ежедневно к новому месту работы1. Имеется в виду транспортная доступность рабочего места. Этот критерий, а также состояние здоровья лица учитываются нашим законодателем при определении «подходящей работы» по Закону о занятости населения (1991 г.)2. Полагаем, что в случае перевода в другую местность вполне уместно обращение к аналогии Закона. Этот вид перевода имеет особое правовое последствие. В случае отказа работника от такого перевода трудовой договор подлежит прекращению (п. 9 ст. 77 ТК РФ). Не признается переводом работника на работу в другую местность выполнение работником трудовых обязанностей при разъездном (передвижном) характере работ, обусловленном соглашением сторон при заключении трудового договора или впоследствии3.
Несколько слов скажем о классификации переводов на другую работу. В литературе по трудовому праву можно найти различные классификации переводов. Самыми распространенными критериями классификации переводов являются сроки (переводы на временную и переводы на другую постоянную работу), место работы (переводы на том же предприятии, переводы на другое предприятие, переводы в другую местность), наличие согласия работника (переводы с согласия работника и переводы без согласия работника). В советской науке трудового права Е.И. Астрахан обосновал один из самых полных перечней критериев классификации переводов. Он проводил эту классификацию по следующим основаниям: 1) по народно-хозяйственной роли переводов; 2) по причинам, их вызывающим; 3) по целям, которые они преследуют; 4) по соотношению между прежней работой, с которой работник переводится, и новой; 5) по источнику инициативы перевода; 6) по сроку4. К. Абжанов, соглашаясь в целом с предложенной классификацией, дополнил перечень критериев классификации переводов таким основанием, как обязательность предложения о переводе для сторон трудового договора5. Перечисленные критерии довольно полно характеризуют каждый вид переводов на другую работу, но их можно унифицировать.
Классификация переводов на другую работу. На наш взгляд, юридически значимыми являются следующие критерии классификации переводов: 1) основание и цель перевода на другую работу; 2) порядок перевода (источник инициативы перевода, наличие согласия работника, характер и место предлагаемой другой работы); 3) срок перевода. На основе предложенных критериев рассмотрим основные виды переводов. В соответствии с критерием основания и целей переводов нами выделяются три основные группы переводов:
переводы в целях обеспечения интересов производства (работодателя) (ст. 72.1, 72.2 ТК РФ);
переводы в целях обеспечения охраны здоровья работника, материнства (ст. 73, 254 ТК РФ);
переводы в целях предотвращения (превенции) увольнения работника (например, ч. 3 ст. 81; ч. 2 ст. 83; ч. 2 ст. 84 ТК РФ).
В каждой из перечисленных групп переводы разнятся в зависимости от порядка и сроков перевода. Так, переводы по срокам подразделяются на постоянные и временные. Постоянные переводы осуществляются только по соглашению сторон трудового договора. Например, переводы в соответствии с медицинским заключением могут быть как постоянными, так и временными (ст. 73 ТК РФ). Временные переводы в зависимости от оснований перевода либо предполагают соглашение сторон, либо производятся без согласия работника, но только в исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь и нормальные жизненные условия всего населения или его части. Названный перевод не признается принудительным трудом.
Определением Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2004 г. № 54-О было отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав ч. 1 ст. 74 ТК РФ (ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-Ф), поскольку оспариваемое положение само по себе не нарушает какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда, закрепленный в Конституции РФ.
В соответствии с Конвенцией МОТ № 29 от 28 июня 1930 г. «Относительно принудительного или обязательного труда» (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) в Российской Федерации не должен применяться принудительный или обязательный труд во всех его формах, т.е. всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2), однако принудительным или обязательным трудом не может считаться, в частности, всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях войны или бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнение, голод, землетрясение, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествие вредных животных, насекомых или паразитов растений и иные обстоятельства, ставящие под угрозу или могущие поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения (подп. «d» п. 2 ст. 2).
Данные положения по существу воспроизведены в ч. 1, 2 и 4 ст. 4 ТК РФ, в соответствии с которыми принудительный труд - выполнение работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия) - запрещен; к принудительному труду не относится работа, выполняемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнение, голод, землетрясение, сильные эпидемии или эпизоотии), а также в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. Кроме того, ст. 74 ТК РФ закреплен ряд требований, направленных на защиту трудовых прав работника в случае временного перевода на другую работу без его согласия и выполнение которых обязательно для работодателя: оплата труда не ниже среднего заработка по прежней работе (ч. 1); осуществление перевода работника на работу, требующую более низкой квалификации, с его письменного согласия (ч. 3).
Следовательно, оспариваемое положение ч. 1 ст. 74 ТК РФ, рассматриваемое в системной связи с другими его положениями, а также нормами Конвенции МОТ № 29 от 28 июня 1930 г., само по себе не нарушает какие-либо конституционные права и свободы или запрет принудительного труда1.
Перемещение на другое рабочее место как один из видов изменений трудового договора, как отмечалось выше, сформировалось в ходе судебной практики на основе противопоставления переводам и было впоследствии легализовано в КЗоТе 1971 г. (ст. 25). В первоначальной редакции Кодекса перемещение рассматривалось как изменение рабочего места на том же предприятии (в учреждении) при сохранении трудовой функции и иных существенных условий труда. В более поздних редакциях Кодекса перемещение претерпело принципиальные видоизменения. Из определения перемещения был исключен такой важный признак, как сохранение существенных условий труда в связи с введением в КЗоТе правового режима изменения существенных условий труда. Это породило противоречивое сочетание перемещений и изменений существенных условий труда. Между тем в большинстве случаев перемещение работника на другое рабочее место влекло за собой и изменение ряда существенных условий труда (режима работы, размера заработной платы и т.п.). Перемещение допускалось без согласия работника, а об изменении существенных условий труда работник должен был предупрежден не менее чем за 2 месяца, а в случае отказа от продолжения работы в изменившихся условиях труда - уволен. Такое положение создавало условия для злоупотребления работодателем перемещениями работников.
В ТК РФ в значительной степени восстановлено прежнее определение перемещения на другое рабочее место, которое осуществляется в той же организации, той же местности при сохранении определенных сторонами условий трудового договора. В ТК РФ различаются три вида перемещений: на другое рабочее место; в другое структурное подразделение; на другой механизм или агрегат. Перемещение работника недопустимо, если оно противопоказано ему по состоянию здоровья.
В части правовой квалификации перемещений особый интерес представляет правовая позиция Конституционного Суда РФ (Определение от 19 июня 2007 г. № 475-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кулика Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав положениями части третьей статьи 72 Трудового кодекса Российской Федерации и пункта 3 части второй статьи 377 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»)1.
В своей жалобе в Конституционный Суд РФ В.В. Кулик оспаривает конституционность ч. 3 ст. 72 ТК РФ (в ред., действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ), допускавшей перемещение работника организации без его согласия на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и существенных условий трудового договора как нарушающей закрепленные ст. 37 (ч. 1 и 2) Конституции РФ свободу труда и запрет принудительного труда. Как следует из содержания данной нормы (после вступления в силу названного Федерального закона - ч. 3 ст. 72.1) в системной связи с другими положениями ТК РФ, она допускает перемещение работника без его согласия лишь постольку, поскольку работник продолжает выполнять обусловленную трудовым договором работу (трудовую функцию) и никакие установленные по соглашению сторон условия трудового договора не изменяются. Таким образом, оспариваемая заявителем норма ТК РФ в данном случае не может рассматриваться как нарушающая какие-либо конституционные права и свободы, в том числе закрепленные в ст. 37 (ч. 1 и 2) Конституции РФ.
Иные изменения определенных сторонами условий трудового договора. Предшественником данного вида изменения трудового договора был институт изменения существенных условий трудового договора. Как отмечалось выше, «изменение существенных условий труда и трудового договора» - это порождение судебной практики, впоследствии легализованной законодателем. В конце 80-х годов прошлого века в более поздних редакциях КЗоТа 1971 г. появился режим изменения существенных условий труда, отличающийся от правового режима переводов на другую работу и перемещений.
ТК РФ выделяет изменение определенных сторонами условий трудового договора в самостоятельный вид изменений трудового договора. По общему правилу изменение условий трудового договора, определенных сторонами, допускается только по соглашению сторон в письменной форме (ст. 72). Инициатором таких изменений вправе выступить любая из сторон трудового договора. Из общего правила предусмотрен ряд исключений (ст. 344 и др.). Одним из таких исключений является изменение определенных сторонами условий трудового договора в порядке, установленном ст. 74 ТК РФ. Этот вид изменений трудового договора характеризуется двумя признаками. Во-первых, инициатором таких изменений выступает работодатель. При этом изменение условий трудового договора осуществляется по сути в одностороннем порядке. Несогласие работника с таким изменением влечет либо его перевод на другую работу, либо расторжение трудового договора. Но при этом названное основание прекращения трудового договора не признается увольнением работника по инициативе работодателя. Во-вторых, при изменении условий трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ должна сохраняться трудовая функция работника.
Изменение содержания трудового договора в порядке ст. 74 ТК РФ следует отграничить от переводов, перемещений и иных изменений трудового договора. Критериями разграничения выступают: 1) основание изменения; 2) порядок изменения; 3) правовые последствия. В качестве оснований законодатель называет изменения организационных или технологических условий труда и приводит примерный перечень таких изменений (структурная реорганизация производства, изменения в технике и технологии и др.). Названные условия труда не имеют легального определения, что на практике вызовет немало проблем. Отсутствуют и общепринятые научные определения. Например, можно ли отнести к организационным изменениям изменения в штатном расписании, смену руководителя и т.п.? По сути сохранилась прежняя проблема, когда КЗоТ 1971 г. вел речь об изменениях производства и труда. На аморфность этих оснований указывали многие ученые- трудовики. В отличие от КЗоТа 1971 г. ТК РФ (ст. 74) разграничивает изменение организационных и технологических условий на индивидуальные и коллективные. Первые влекут изменение условий трудового договора отдельных работников, вторые могут повлечь массовое увольнение работников. В этой связи законодатель дифференцирует порядок и правовые последствия таких изменений. Работодатель обязан при изменении определенных сторонами условий трудового договора соблюсти порядок и ограничения таких изменений, установленные законом. Среди этих ограничений также следует упомянуть запрет введения изменения определенных сторонами условий трудового договора, ухудшающего положение работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. Но открытым остается вопрос о праве работодателя изменить определенные сторонами условия трудового договора, которые влекут установление условий труда, противопоказанных работнику по состоянию здоровья. В отличие от правовой регламентации переводов и перемещений ТК РФ (ст. 72.1) не содержит запрета изменений условий трудового договора в зависимости от состояния здоровья работника.
Правовой режим изменения определенных сторонами условий трудового договора следует отграничить от случаев таких изменений, которые вызваны принятием новых нормативных и локальных актов о труде либо изменением действующих. В этом случае необходимые, вытекающие из нормативных актов требования могут повлечь изменение определенных сторонами условий трудового договора. Но указанные изменения не зависят от воли сторон, поэтому не предполагают соглашения сторон либо письменного предупреждения работника (ст. 74 ТК РФ).
Изменение трудового договора при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации (ст. 75). Рассмотренные выше переводы, перемещения, изменение определенных сторонами условий трудового договора связаны с изменением его содержания. Однако изменения трудового договора могут касаться и его субъектов, вернее, только одного субъекта - работодателя. Очевидно, что замена работника в трудовом договоре недопустима, так как трудовые отношения носят строго личный характер. А.А. Фатуев по этому поводу отмечал, что юридически значима в трудовых отношениях только личность работника, а не личность работо- дателя1. Однако, по мнению законодателя, вполне допустима замена в трудовом договоре работодателя. Что же означает «замена работодателя» в трудовом договоре? Можно ли все перечисленные в ТК РФ (ст. 75) случаи отнести к замене работодателя, а следовательно, к одному из видов изменений трудового договора?
По традиции начнем с истории вопроса. Рассматриваемые случаи были легализованы в КЗоТе 1971 г. (ст. 29) после длительного изучения и обобщения судебной практики. Именно судебная практика противопоставила эти случаи переводам на другую работу. КЗоТ 1971 г. предусмотрел сохранение трудовых отношений с согласия работника при изменении подчиненности организации, при реорганизации, а в более поздних редакциях и при смене собственника организации. В перечисленных случаях трудовой договор не подлежал прекращению, а трудовые отношения с согласия работника продолжались. В ТК РФ рассматриваемые случаи были признаны изменением трудового договора, конкретизированы основания прекращения трудового договора в случае отказа работника от продолжения трудовых отношений. Рассмотрим по порядку.
При изменении ведомственной подчиненности организации не происходит изменений в субъектном составе трудового договора, работодатель остается прежним. Изменение подчиненности организации, как справедливо отмечают ряд ученых-трудовиков, не влечет каких-либо последствий для работников. Вопрос о подчиненности организации не связан с объемом прав и обязанностей работника1. Вполне вероятно, что указанное изменение подчиненности может вызвать объективные изменения в организации производства и труда у конкретного работодателя. Но в этом случае применению подлежат иные правила - изменение определенных сторонами условий трудового договора (ст. 74 ТК РФ). Таким образом, изменение ведомственной подчиненности работодателя само по себе юридически незначимое обстоятельство в отношении индивидуального трудового договора. Работодатель остается прежним и устанавливает условия трудового договора в пределах полномочий на новацию трудового договора (переводы, перемещения, изменения трудового договора). В этой связи весьма сомнительна позиция законодателя, расценивающего изменение ведомственной подчиненности работодателя в качестве одного из видов изменения трудового договора, требующего согласия работника. Изменение ведомственной подчиненности юридически значимо только для работодателя в рамках вертикальных административных отношений подчиненности.
При смене собственника имущества организации складывается примерно аналогичная ситуация. Понятие «смена собственника имущества организации» определяется гражданским законодательством. Собственником имущества организации является сама организация - юридическое лицо. В этой связи смена собственника имущества организации может иметь место только в процессе приватизации, либо передачи частной собственности в собственность государственную или муниципальную, либо в случае продажи предприятия как имущественного комплекса. Однако при изменении собственника имущества организация-работодатель остается прежней. Стороной трудового договора выступает отнюдь не собственник имущества организации, а сама организация - юридическое лицо (ст. 20 ТК РФ). В ряде случаев этот процесс может сопровождаться и изменением организационно-правовой формы юридического лица. Но это уже иное основание - реорганизация юридического лица. Таким образом, при смене собственника имущества организации трудовой договор не претерпевает никаких изменений ни в субъектном составе, ни в содержании. Для работника как стороны трудового договора смена собственника имущества организации является юридически незначимым обстоятельством, со всеми вытекающими отсюда выводами.
Считаем, что изменение трудового договора в форме замены работодателя происходит только в случае реорганизации юридического лица. В результате реорганизации прекращается одно или несколько юридических лиц и регистрируется новое юридическое лицо. При реорганизации юридического лица, на наш взгляд, имеет место универсальное правопреемство не только в гражданско-правовых, налоговых правоотношениях, но и в трудовых правоотношениях в отношении организаций, прекращающих свое существование. Назовем этот случай «трудовым правопреемством работодателя». При реорганизации все трудовые права и обязанности организации-работодателя переходят к новому работодателю. Замена работодателя как один из видов изменения трудового договора допускается только с согласия работника. Трудовые отношения с согласия работника должны быть продолжены.
Отстранение от работы. КЗоТ 1922 г. предусматривал возможность отстранения работника от работы в одном-единственном случае, когда лицом совершено преступление. Работник мог быть отстранен от работы как по инициативе администрации предприятия, так и по инициативе судебно-следственных органов. Если с момента отстранения по инициативе судебно-следственных органов прошло более двух месяцев, администрация была вправе уволить его по п. «д» ст. 47. Судебная практика и некоторые советские ученые-трудовики давали расширительное толкование отстранения от работы, распространяя его также на случаи лишения работника водительских прав1. Е.А. Голованова писала о необоснованности судебной практики, допускающей увольнение отстраненного работника до вступления в силу приговора суда в отношении работника. Она предлагала внести определенность в правовое положение отстраненного работника, обязав работодателя предложить такому работнику перевод на другую работу, а в случае отказа от перевода предоставить ему право увольнения по собственному желанию2.
В КЗоТе 1971 г. отстранение от работы характеризовалось двумя отличительными признаками: 1) производилось только на основании предложений уполномоченных органов; 2) только в случаях, предусмотренных законодательством. Исключение составлял единственный случай, когда работодатель своей властью обязан был отстранить работника - это появление работника на работе в состоянии опьянения (ст. 38). Однако практика оказалась богаче предвидения законодателя. Она породила случаи, которые не признавались по закону отстранением от работы, но фактически являлись таковыми. В Основах законодательства Российской Федерации об охране труда (1993 г.) эти случаи были названы недопуском к работе3. Законодательство об охране труда запрещало допуск к работе лиц, не прошедших в установленном порядке инструктаж, проверку знаний, правил, норм и инструкций по охране труда либо обязательный медицинский осмотр. На работодателя возлагалась обязанность не допускать к работе указанных лиц. В советской теории трудового права предлагалось разграничение понятий «отстранение от работы» и «недопущение к работе. При этом обязанность по отстранению от работы предлагалось закрепить за специально уполномоченными органами, а недопущение к работе - за администрацией предприятия4.
В ТК РФ (ст. 76) законодатель ввел более емкое определение отстранения от работы, объединив все вышеназванные случаи и дополнив перечень новыми основаниями. Эти основания можно разделить на три категории в зависимости от инициаторов отстранения. Во-первых, работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника как по собственной инициативе, так, во-вторых, и по требованию уполномоченных органов и должностных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (ст. 76). В-третьих, допускается отстранение от работы по соглашению сторон (например, ст. 73 ч. 3 ТК РФ). Перечень оснований отстранения от работы является закрытым и предусматривается федеральными нормативными правовыми актами. Между тем в современной литературе некоторыми авторами обосновываются предложения об открытом перечне оснований отстранения от работы, учитывая многообразие проблемных ситуаций, возникающих при ведении хозяйственной деятельности и соответственно реализации хозяйской власти работодателя. В качестве примера приводится ситуация, когда у работодателя возникает необходимость отстранить работников, допустивших недостачу материальных ценностей, до подачи обоснованного заявления о хищении в правоохранительные органы1. Авторы данного предложения почему-то игнорируют очевидное конституционное требование об обоснованности ограничения прав (в том числе и трудовых) в случаях, предусмотренных федеральным законом, и в конституционно 2
значимых целях.
Какова же правовая природа отстранения от работы? В теории трудового права по этому поводу высказывались различные позиции. Одни авторы видели в отстранении временное освобождение работника от выполнения работы без выплаты заработной платы2 либо как временное недопущение работника к исполнению своих трудовых обязанностей по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям3. Но это определение не раскрывает правовой природы рассматриваемого правового явления, его места в структуре института трудового договора. Другие рассматривали отстранение от работы не только в форме временного освобождения от выполнения работы, но в форме перевода на другую работу или увольнения по основаниям, предусмотренным законом4. По нашему мнению, в этом определении идет смешение собственно понятия отстранения от работы и его возможных правовых последствий. Третьи авторы под отстранением от работы понимали принудительную меру пресечения неправомерных действий (бездействия) работника, совершенных им в процессе труда5. Однако отстранение может иметь место и при отсутствии виновного деяния работника. В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой (ст. 76 ТК РФ). В этой связи другими авторами отстранение от работы квалифицируется как предупредительная мера, как запрет работнику исполнять определенные трудовые обязанности, вытекающие из трудового договора, на определенный срок1. Однако само по себе отстранение от работы запретом не является, и тем более, эта характеристика неприемлема в отношении отстранений по соглашению сторон. Заслуживают, на наш взгляд, внимания определения отстранения от работы применительно к реализации трудового правоотношения, действию трудового договора. Так, по мнению В.И. Кривого, отстранение - это временное изменение трудового договора, выражающееся в приостановлении его действия в части предоставления работнику работы и начисления ему заработной платы2. Именно такая трактовка и вытекает из структуры действующего ТК РФ (глава 12 «Изменение трудового договора»), где отстранение от работы квалифицируется как изменение трудового договора. Но с таким же успехом к изменению трудового договора можно отнести и забастовку работников, и приостановление работы в случае задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ). В этой части очевидна непоследовательность нашего законодателя. Причина кроется в том, что по своей правовой природе отстранение не является изменением трудового договора.
К.Л. Томашевский считает, что в случае отстранения от работы происходит временное изменение трудового правоотношения, но не изменение трудового договора (его условий)3. Означает ли это, что при отстранении от работы трудовой договор как обязательство сохраняется в прежнем объеме? Ответ будет отрицательным.
По нашему мнению, отстранение от работы по своей правовой природе является приостановлением на определенный срок трудового договора в части реализации работником своей трудовой функции в случаях и порядке, предусмотренных федеральными нормативными правовыми актами. При этом трудовые отношения работника и работодателя сохраняются. Ранее мы неоднократно подчеркивали важность разграничения содержания трудового договора и трудового правоотношения. В чистом виде отстранение означает недопуск работника к выполнению трудовых обязанностей, охватываемых его трудовой функцией. Но поскольку трудовые отношения между работником и работодателем сохраняются, постольку работодатель вправе изменить содержание трудового договора в порядке, установленном законом (например, перевести работника с его согласия на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья). Изменение трудового договора, его содержания является следствием отстранения от работы. Само отстранение от работы не изменяет трудового договора, а лишь приостанавливает его. Приостановление трудового договора носит временный характер до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения от работы. Отстранение может завершиться переводом на другую работу, увольнением (например, за появление на работе в состоянии опьянения) либо возвращением на прежнюю работу. В заключение еще раз подчеркнем, что отстранение по своей природе не является изменением трудового договора, а составляет его особое состояние - приостановление по инициативе работодателя. Приостановление трудового договора может иметь место и по инициативе работника в случае самозащиты трудовых прав.
Подведем итоги.
1. Под изменением трудового договора как обязательства, на наш взгляд, следует понимать предусмотренные нормативно-правовыми актами или договором изменения (временные, постоянные) условий, определенных сторонами трудового договора, и правового статуса работодателя (замена работодателя), повлекших трудоправовое преемство трудового договора. Иными словами, в первом случае изменяется содержание трудового договора при сохранении его сторон, во втором случае - имеет место прямо противоположная ситуация, когда содержание договора сохраняется, но изменяется субъект-работодатель.
Этим изменение трудового договора принципиально отличается от его прекращения. Не признается изменением трудового договора перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность) (п. 5 ст. 77 ТК РФ). В этом случае прежнее трудовое правоотношение (трудовой договор) прекращается и заключается новый трудовой договор. Изменение подведомственности (подчиненности) организации по своей природе не является изменением трудового договора и не влияет на «судьбу» трудового правоотношения, его субъектов и элементов. Не происходит замены одного трудового договора другим.
Изменение трудового договора как письменного документа включает две группы случаев. Во-первых, это внесение изменений, касающихся сведений о сторонах договора, информационных условий, которые вносятся работодателем в одностороннем порядке в текст трудового договора. Во-вторых, это условия трудового договора, определяемые сторонами, которые определяются приложением к трудовому договору или отдельным соглашением сторон. Неотъемлемой частью трудового договора становятся соглашения об изменении сторонами условий трудового договора, которые носят постоянный характер. Изменения трудового договора временного характера имеют иной правовой режим, определяемый соглашением сторон или в одностороннем порядке на основании действующего законодательства.
В период действия трудового договора могут появиться обстоятельства (правоизменяющие юридические факты), которые приводят к изменению трудового договора в отдельных его составляющих. Основания изменения трудового договора - это правоизменяющие юридические факты, предусмотренные в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права (например, производственная необходимость, наличие медицинского заключения и др.), или договорах. Эти обстоятельства могут зависеть от воли сторон трудового договора (например, перевод по соглашению сторон); либо по воле (требованию) одной из сторон (например, перевод в случае простоя), либо по требованию специально уполномоченных органов в силу прямого указания закона (например, отстранение от работы лиц, не прошедших медицинский осмотр, и др.), либо независимо от воли сторон в связи с изменением организационных или технологических условий труда.
Виды изменения трудового договора подразделяются на две основных формы:
изменение (постоянное, временное) условий трудового договора, определенных его сторонами;
изменение правового статуса работодателя в порядке трудопра- вового преемства в случаях, установленных федеральным законом (смена собственника имущества организации, реорганизация юридических лиц).
Не являются изменением трудового договора как обязательства сторон случаи изменений, обусловленных принятием новых нормативных правовых актов, в том числе локальных нормативных правовых актов, или изменение действующих. Эти нормативно-правовые новеллы могут потребовать внесения соответствующих изменений в содержание трудового договора. Но при этом должны быть соблюдены следующие условия. Во-первых, новеллы улучшают положение работника по сравнению с прежними условиями или, во-вторых, они носят императивный характер, и стороны не вправе сохранить прежние условия трудового договора. Если новеллы нормативно-правовых актов ухудшают положение работника по сравнению с условиями трудового договора, последние сохраняют свою силу, если иное прямо не запрещено законом. Новеллы нормативных правовых актов не зависят от воли сторон, поэтому не предполагают письменного соглашения сторон или письменного предупреждения в отличие от правового режима «изменения трудового договора» по главе 12 ТК РФ.
5. Отстранение от работы имеет неоднородную правовую природу и особый правовой режим. Его весьма условно можно приравнять к изменению трудового договора в форме «изменения определенных сторонами условий трудового договора» в силу наличия такого сущностного признака, как сохранение трудового правоотношения. По содержательному наполнению отстранение от работы представляет собой временное приостановление исполнения трудового договора в его необходимой части, касающейся исполнения трудовых обязанностей в рамках трудовой функции, подчинения внутреннему трудовому распорядку, оплаты труда. Речь идет не о приостановлении трудового договора в целом, не о прекращении его действия, а о приостановлении исполнения трудового договора. Иными словами, имеется в виду изменение его содержания в отношении порядка исполнения условий трудового договора. Изменение трудового договора, его содержания является следствием отстранения от работы. Само отстранение от работы не изменяет трудового договора, а лишь приостанавливает его исполнение в части трудовой функции работника.
- Оглавление
- 1076 Приложение
- 16.1. Правовые модели социального партнерства: прошлое, настоящее, будущее
- 16.2. Социальное партнерство: от истоков теории до закрепления в Трудовом кодексе рф
- 16.3. Правовой механизм социального партнерства: уровни, принципы и органы социального партнерства
- Глава 17. Правовой статус субъектов социального партнерства: государство, профессиональные союзы, объединения работодателей
- 17.1. Государство как участник социального партнерства
- Глава 18. Коллективно-договорное регулирование трудовых отношений
- 18.1. Право на коллективные переговоры
- 18.2. История, теория и законодательство о коллективных договорах
- Глава 19. Право работников на участие в управлении организацией
- Раздел VI Индивидуальное трудовое право
- Глава 20. Трудовой договор
- 20.1. Становление и развитие законодательства о трудовом договоре на Западе и в России
- 20.3. Развитие учения о трудовом договоре в постиндустриальную эпоху
- 20.6. Прекращение и аннулирование трудового договора: некоторые вопросы теории и практики
- 20.9. Условия действительности договоров о труде, изменение юридической квалификации договоров о труде
- Глава 21. Правовое регулирование меры труда и отдыха (рабочее время, нормирование труда, время отдыха)
- 21.2. Развитие законодательства и теории рабочего времени на Западе и в России
- 21.4. История развития законодательства о времени отдыха на Западе и в России
- 21.5. Развитие теории и современное законодательство о времени отдыха
- Глава 22. Заработная плата
- 22.1. Развитие законодательства о заработной плате на Западе и в России
- 22.2. Методы и принципы правового регулирования заработной платы
- Глава 23. Профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации работников
- 23.1. Развитие учения и законодательства о профессиональном обучении на Западе и в России
- 23.2. Правовое регулирование профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников как институт трудового права
- 23.3. Профессиональные и образовательные стандарты: сравнительно-правовой анализ
- Глава 24. Трудоправовая ответственность
- 24.1. Трудоправовая ответственность как вид юридической ответственности
- 24.2. Общая характеристика трудоправовой ответственности
- 24.3. Юридическая конструкция трудового правонарушения
- 24.4. Развитие законодательства о дисциплинарной ответственности на Западе и в России
- 24.5. Развитие отечественной теории дисциплинарной ответственности
- 24.6. Развитие законодательства о материальной ответственности в России и на Западе
- 24.7. Развитие учения о материальной ответственности в трудовом праве
- 24.8. Организационная ответственность в трудовом праве: советский опыт и современная оценка
- Глава 25. Общие положения об охране труда. Надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права
- 25.1. Охрана труда, контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства: историко-теоретический очерк (зарубежный и международный опыт)
- 25.2. Охрана труда, контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства: историко-теоретический очерк (российский опыт)
- 25.3. Охрана труда по нормам современного международного и зарубежного трудового права
- 25.4. Охрана труда по действующему российскому законодательству: вопросы теории и практики
- 25.5. Надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, выполнением условий коллективных договоров, соглашений
- Раздел VII Трудовые споры (процессуальное трудовое право)
- Глава 26. Трудовой процесс: история, теория, законодательство
- 26.1. Развитие законодательства о трудовых спорах
- Глава 27. Право на коллективные способы самозащиты (забастовки и локауты)
- 1 См.: Мейер д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по изд. 1902 г.). С. 288-294. Таль л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 1. С. 11.