20.1. Становление и развитие законодательства о трудовом договоре на Западе и в России

Законодательство о личном найме на Западе до начала ХХ в.

Трудовой договор является важнейшим институтом трудового пра­ва. Исторически именно вокруг него сформировалась новая отрасль - трудовое право. Как нам кажется, в научном исследовании данной проблемы надо разграничить два аспекта. Во-первых, когда и каким образом в договорном порядке стали регулироваться отношения, объ­ектом которых был несамостоятельный (наемный) труд. Во-вторых, когда произошло законодательное обособление трудового договора. Второй аспект достаточно формален и не вызывает больших разно­чтений. Гораздо сложнее установить истоки договорного регулиро­вания отношений наемного труда.

Начнем с первого, наиболее сложного аспекта. Со времен публика­ций отцов-основателей науки трудового права Ф. Лотмара и Л.С. Та­ля общепризнанным считается следующее. Вопрос о найме труда сво­бодных лиц существовал и занимал законодателя уже у финикийцев, иудеев, индусов и других народов Древнего Востока. Примечательно, что Л.С. Таль критично относился к опыту Древнего Рима в правовом регулировании наемного труда. Это связывалось им с преобладающим рабским трудом и господством идеологии, согласно которой право на пользование чужим трудом было тождественно «праву на добывание выгод от человека»¹. Более подробно об это мы уже говорили в главе 3 тома 1 настоящего Курса. Здесь же отметим следующее.

Первые попытки теоретического осмысления общественных от­ношений, складывающихся по поводу применения труда, появились, вероятно, одновременно с появлением такого вида отношений. Скуд­ность и разноречивость исторических источников не позволяет нам ставить и рассматривать эту проблему до периода Средневековья. Да­же данные о суждениях юристов Древнего Рима по этому поводу край­не расплывчаты и сводятся к нескольким дошедшим до нас изречени­ям Павла и Ульпиана. В этой связи мы можем только присоединить­ся к устоявшемуся с начала ХХ в. мнению о том, что древнеримские юристы в условиях рабовладения только вплотную подошли к право­вому разграничению имущественного и личного найма, вещи и тру­да, но так и не довели это разграничение до конца¹.

Как нам представляется, говорить о формировании института лич­ного найма, как и науки трудового права, до того, как относительно четко обособился его объект (наемный труд), малопродуктивно. Ис­следователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работников только с XIII-XIV вв. При этом первоначально осуществлялся не наем труда мастеров, под­мастерьев или учеников, а наем свободных лиц, которые выбыли из числа учеников либо учениками никогда не являлись. Таким образом, цеховая организация средневековой экономики оказала существенное влияние на трудовые отношения.

Нормирование наемного труда в тот период носило не столько правовой, сколько естественно-природный и религиозный характер. Л.С. Таль посвятил историческим корням института трудового договора целую главу своего классического исследования². В последующем ника­ких новых источников в научный оборот не вводилось, а интерпретация старых строилась на неизменном фактологическом материале. В этой связи можно приветствовать возобновление поиска истоков трудопра- вовых отношений в римском праве. Бесспорным можно признать толь­ко то, что труд чаще всего опосредовался гражданско-правовыми дого­ворами, известными впоследствии как личный наем, подряд и поруче­ние. Л.С. Таль считал, что современная ему наука и законодательство придерживаются этой фикции, в то время как возникла необходимость в легализации самостоятельного трудового договора³. В.М. Догадов за­очно дискутировал с ним по проблеме личного найма в римском праве. Таль утверждал, что римский взгляд на личный наем как на меновую сделку, юридически не затрагивающую личность нанявшегося, наибо­лее соответствовал настроениям естественного права XVIII в.⁴ В.М. До- гадов сомневался в наличии прямой связи между договором найма тру­да в Древнем Риме и возникновением буржуазного трудового договора, которые имели различную правовую природу¹. Нам такие сомнения ка­жутся по меньшей мере обоснованными. С.П. Маврин также не выража­ет уверенности в том, что римляне отделили способность к труду от его носителя и признали труд самостоятельным объектом имущественного оборота². Еще раз повторимся, что у нас нет достаточных оснований ни для признания, ни для опровержения того, что римские ученые разгра­ничивали личный и имущественный наем и насколько близко они по­дошли к такому разграничению. В этой связи у нас вызывает сомнение утверждение некоторых авторов об отнесении трудового договора, как и других частноправовых сделок, к порождению древнеримской право­вой мысли³. Несомненно, что все частноправовые сделки имеют корни в римском праве, но корней трудового договора это касается в мини­мально возможной степени.

Во второй половине XVIII - начале XIX в. решающим шагом к фор­мированию института трудового договора стала победа идеологии сво­бодных рыночных отношений и снятие всех административных огра­ничений при заключении договоров о труде. Если можно так выразить­ся, данный институт формировался способом от противного: сначала провозглашалась полная свобода договора личного найма и только за­тем законодательно стали вноситься определенные ограничения. Осо­бо стоит упомянуть доктрину естественного права, которая оказала существенное воздействие на формирование законодательного регу­лирования труда. Исходной точкой данной доктрины являлось поло­жение о том, что свобода является естественным состоянием каждо­го человека, из чего выводится отсутствие отношений субординации между людьми. При этом каждый человек мог ограничить свою сво­боду только добровольно, в том числе поступая на работу к другому лицу за определенное вознаграждение. Степень ограничения свобо­ды определялась самими сторонами и находила выражение в услови­ях договора начиная от времени работы и размера заработной платы. Отсюда мог быть сделан вывод о вступлении сторон такого договора в «союзные отношения». Немецкие ученые Л. Брентано и Г. Геркнер резонно полагали, что именно фактическая свобода договора о найме стала началом правильного развития капитализма¹. Все это создавало доктринальные предпосылки для обоснования государственного вме­шательства в отношения по поводу наемного труда в целях защиты ес­тественных прав его участников. Тем не менее договор личного найма был в тот период приравнен к числу сделок имущественного характе­ра, к разновидности имущественного найма или даже купли-продажи труда (рабочей силы)². В условиях реакции против возможного возвра­та феодальных отношений личной зависимости максимальная свобо­да договаривающихся сторон проводилась в законодательстве запад­ных стран наиболее последовательно.

Показательным в этой связи является классический французский Гражданский кодекс, или Кодекс Наполеона 1804 г.³ Великая француз­ская революция прошла под лозунгом свободы, равенства и братства, в том числе освобождения труда. Это понималось как запрет законо­дательно устанавливать какие-либо ограничения, в том числе макси­мальный рабочий день и минимальную заработную плату. Единствен­ным запретом был запрет пожизненного найма услуг. В Кодексе На­полеона только в двух статьях затрагивались проблемы договоров о труде. В ст. 1780 провозглашалось, что «можно отдавать внаймы свои услуги лишь на время или для определенного предприятия». Согласно ст. 1782 хозяину давалась вера по его слову, по вопросу о количестве задатка, об уплате заработной платы за текущий год и о заработанном по счету за текущий год. Это означало, что при возникновении спора об исполнении условий договора о труде презюмируется правота на­нимателя. Примечательно, что это положение ст. 1782 было отмене­но только Законом 1868 г. В качестве базовой выступала ст. 1710, оп­ределявшая договор найма труда как договор, по которому нанимаю­щийся обязан что-либо сделать для другой стороны, а другая сторона (наниматель) обязуется уплачивать за это установленное вознаграж­дение. К таким договорам применялись общие начала гражданского права⁴. Это послужило своеобразной моделью правового регулиро­вания отношений наемного труда и в других странах. Данная модель предполагала, во-первых, отсутствие специального трудового договора и регулирование трудовых отношений посредством договора личного (реже имущественного) найма. Во-вторых, в рамках административ­ного (полицейского), а затем формирующегося фабричного (рабоче­го) права начали приниматься нормативно-правовые акты, которые ограничивали свободу поведения субъектов, прежде всего нанимате­ля, в договорных отношениях. Первоначально это касалось специфики договоров с женщинами, детьми и подростками, затем установления максимальной продолжительности рабочего времени, минимально­го времени отдыха, периодичности выплаты и минимального разме­ра заработной платы и др.

Таким образом, в основном в рамках гражданского и отчасти ад­министративного права начал формироваться комплексный по своей правовой природе институт фабричного (рабочего), а затем трудового договора. Вышеназванная модель была воспринята дореволюционным российским законодателем, о чем будет сказано ниже. Такое заимст­вование было связано еще и с тем, что, по мнению И.М. Кулишера, уровень развития отношений в сфере наемного труда в XV-XVII вв. в России не столь разительно, как это традиционно считалось, отли­чался от Европы¹.

Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX-XX вв. Этот переход осуществился постепенно. Так, Л.С. Таль, анализируя законодательство западных стран конца XIX в., только в ту­рецком Законе 1872 г. видел концепцию личного найма, близко под­ходящую к трудовому договору как самостоятельному договорному типу². Германское гражданское уложение (ГГУ) 1896 г. не содержало статей о «найме услуг», но в наличии были нормы о «договоре услуг». Под такими «услугами» подразумевался в том числе несамостоятель­ный личный труд в интересах другого лица. Наконец, согласно бель­гийскому Закону от 10 марта 1900 г. по рабочему договору рабочий обязывался работать за известное вознаграждение под руководством хозяина. При этом разделялся срочный договор и договор на неогра­ниченное время. Впрочем, он распространялся только на рабочих, не затрагивая служащих, торговых работников и домашнюю прислу­гу. Это уже был некий прообраз правового нормирования трудового договора, хотя и в ограниченном масштабе. Трудовые книжки к тому времени считались архаикой и были отменены в Германии (1878 г.), Бельгии (1890 г.) и других странах. Также практически все западные страны отменили уголовную ответственность за одностороннее рас­торжение работником трудового договора. Она сохранилась на рубе­же веков только в России и для сельскохозяйственных рабочих в Венг­рии¹. Таким образом, в законодательстве некоторых стран Запада фак­тически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объектом которого являлся несамостоятельный труд.

Развитие законодательства о личном найме и трудовом договоре в России

Как уже указывалось, российское законодательство о договоре лич­ного найма развивалось в том же направлении и в той же последова­тельности, что и на Западе. Общие положения о договоре личного най­ма еще до отмены крепостного права были закреплены в ст. 2201-2290 Законов гражданских². Согласно ст. 2201 договор личного найма мог заключаться для выполнения домашних услуг, земледельческих, ремес­ленных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Он мог ре­гулировать также всякую работу, не запрещенную законом. Легальное определение данного вида договоров отсутствовало, а договоры подря­да и поставки регламентировались отдельно (ст. 1737-2011)³. Исключе­ние составляло легальное определение договора о найме корабельных служителей и водоходцев, которое было впервые введено в законода­тельство еще в 1781 г. и сохранилось там практически в неизменном виде⁴. Статья 244 Устава торгового (изд. 1903 г.) определяла «договор между корабельщиком и нанимаемыми служителями и водоходцами» как условие, по которому последние соглашаются отправиться на ко­рабле и совершать один или много пути, выполняя с надлежащей ис­правностью определенному каждому должности и работы за установ­ленную плату и содержание на таком положении, которое определе­но законом. В этом договоре корабельщик устанавливался взаимно во всем том, что подлежит к исполнению с его стороны.

Д.И. Мейер, анализируя названное гражданское законодательство о договоре личного найма, писал, что существенные принадлежности до­говора личного найма те же, что и принадлежности найма имущества. Вся разница между этими договорами состоит в том, что предметом найма имущества является право пользования какой-либо вещью, а предметом личного найма - услуга одного лица другому, соверше­ние какого-либо труда одним лицом в пользу другого¹.

В целом до появления первых актов российского фабричного зако­нодательства в 80-х годах XIX в. в договорных отношениях абсолютно доминировала воля работодателя. В.Я. Канель писал об этом периоде: «Рабочий был всецело представлен произволу хозяев, так как в основу договора положен был принцип добровольного соглашения - прин­цип, выгодный только для сильной стороны, т.е. для предпринимате­лей»². Отечественный экономист К.А. Пажитнов назвал это «перио­дом свободного договора»³.

В досоветский период трудовой договор так и не получил норматив­ного закрепления, а наем работников регулировался общими поста­новлениями о личном найме с дополнениями, установленными УПТ (изд. 1913 г.). Однако первым актом, заложившим основы институ­та трудового договора, был Закон от 3 июня 1886 г. «Об утверждении проекта правил о надзоре за фабричной промышленностью, о взаим­ных отношениях фабрикантов и рабочих и об увеличении числа чинов фабричной инспекции». Этот Закон был в целом достаточно критич­но оценен российскими учеными. Так, В.Г. Яроцкий считал, что пра­во на прекращение договора должно быть уравновешенным, тогда как оно было в пользу работодателя. Фабрикант мог расторгнуть договор в одностороннем порядке, а рабочий мог этого требовать только по решению суда. К тому же обязательная сила договора личного найма обеспечивалась возможностью уголовного преследования работника за одностороннее самовольное прекращение договора. По мнению Яроцкого, это было нецелесообразным⁴. Ученый-марксист М.Г. Лунц также отмечал, что Закон 1886 г., регламентировавший наем рабочих, ставил в неравное положение при расторжении договора работников и работодателей. Работодатель мог расторгнуть договор в любое вре­мя вследствие дерзости и дурного поведения работника, под которые можно было подвести что угодно. В то время как рабочий был вправе требовать расторжения срочного договора только по суду и при нали­чии уважительных причин, таких как: побои со стороны администра­ции, неуплата заработной платы и др.³ Рассматриваемый Закон с не­которыми изменениями вошел в состав УПТ.

Содержание договора личного найма в УПТ четко не определялось. По смыслу изложения его основные условия определяются в договор­ном порядке на основе общих постановлений о личном найме с допол­нениями, изложенными в статьях УПТ (ст. 42). Договор о найме рабо­чего мог заключаться выдачей ему расчетной книжки, в которой ука­зывались условия найма, а также отмечались все производимые с ним расчеты и наложенные на него денежные взыскания за прогулы и не­исправную работу (ст. 48). Эта расчетная книжка хранилась у рабоче­го, а при поступлении на работу от него требовалось в обязательном порядке предъявление вида на жительство с соблюдением правил, из­ложенных в Уставе о паспортах (изд. 1913 г.). Это была явно полицей­ская мера, направленная на осуществление контроля за перемещением рабочих. Исходя из ст. 53 в условия договора личного найма на неоп­ределенный срок можно было внести изменения по инициативе ра­ботодателя не иначе, как предупредив об этом работника за 2 недели. В срочные трудовые договоры изменения могли быть внесены не ра­нее срока их завершения, т.е. при их перезаключении на новый срок, а работники были не вправе до окончания срока договора требовать внесения в них изменения. Отсутствовал запрет на внесение измене­ний в договор найма по соглашению сторон в любое время.

Такой договор мог быть прекращен: по взаимному соглашению сторон; по истечении срока найма; по окончании той работы, испол­нением которой был обусловлен срок найма; по инициативе одной из сторон при договоре на неопределенный срок с обязательным пре­дупреждением второй стороны за 2 недели. Выделялись и основания прекращения договора найма независимо от воли сторон: высылка ра­бочего или присуждение его к заключению, делающему исполнение обязанностей невозможным; обязательное поступление рабочего на военную или общественную службу; отказ рабочему в выдаче или во­зобновлении вида на жительство; приостановление в течении 7 дней работ на предприятии вследствие пожара, наводнения и подобных не­счастных случаев (ст. 61).

Помимо этого, без предупреждения за 2 недели договор мог быть расторгнут по инициативе работодателя в следующих случаях: неявки работника на работу более 3 дней подряд или 6 дней в месяц в сово­купности без уважительной причины; неявки на работу более 2 недель подряд по уважительной причине; привлечения рабочего к следствию по судебному обвинению, влекущему заключение в тюрьму; дерзости или дурного поведения рабочего, если оно угрожает имущественным интересам предприятия или личной безопасности должностных лиц; обнаружения у рабочего «заразительной болезни».

В свою очередь рабочий мог требовать расторжения трудового дого­вора без предупреждения за 2 недели из-за побоев, тяжких оскорблений и дурного обращения со стороны администрации; при нарушении усло­вий по снабжению пищей и помещением; если работа разрушительно действует на его здоровье и в отдельных случаях, связанных со смертью супруга; обязательным поступлением на военную службу главы семей­ства (ст. 63). В целом эти основания были явно более выгодны работо­дателю, который мог с 2-недельным предупреждением расторгнуть до­говор даже без формального основания, а расплывчатость ст. 62 УПТ позволяла это сделать зачастую и без указанного предупреждения.

В зависимости от сроков в УПТ выделялось три вида договоров (ст. 51): на определенный срок; на срок неопределенный; на время ис­полнения какой-либо работы, с окончанием которой прекращался сам наем. Некоторую специфику имели договоры с подростками и жен­щинами, а также с малолетними.

Е.Б. Хохлов, анализируя дореволюционное законодательство, выде­ляет два вида договоров найма труда. Во-первых, это договоры с субъ­ектами, обладающими общей правосубъектностью, и, во-вторых, с ра­ботниками, обладающими специальной правосубъектностью. К по­следним он относит несовершеннолетних и женщин. У нас вызывает сомнение разделение трудовой правосубъектности работников по ос­нованиям пола и возраста на общую и специальную. Скорее здесь мож­но вести речь о дифференциации по субъектным признакам. В то же время Е.Б. Хохлов обоснованно обращает внимание на возможность заключения трудового договора с коллективом работников - артелью¹. Такая возможность была предусмотрена и КЗоТом 1922 г.

В первом советском КЗоТе 1918 г. понятие «трудовой договор» от­сутствовало, а право на применение труда связывалось с «распреде­лением труда». При этом права на применение труда полностью ли­шались следующие лица: до 16 лет; утратившие трудоспособность вследствие увечья или болезни; временно утратившие трудоспособ­ность; а также женщины на 8 недель до и 8 недель после родов (ст. 13). Отделы распределения рабочей силы должны были направлять безра­ботных по требованию нуждающихся в работниках предприятий и ор­ганизаций. Направляемые не имели права отказаться от предлагаемой по специальности работы, а также от работы не по специальности до появления вакансии соответствующей специальности (ст. 21-30). По сути здесь мы имеем дело с еще одной вариацией, помимо трудо­вой повинности, принудительного труда. Частным лицам запрещалось нарушать данный порядок под угрозой штрафа или лишения свободы, а для должностных лиц такие нарушения рассматривались как долж­ностные преступления.

В КЗоТе 1918 г. впервые были легализованы такие институты, как предварительное испытание (раздел IV) и перевод (раздел V). Послед­ний мог осуществляться только в интересах дела и на основании по­становлений соответствующего органа управления. Данное правило не распространялось на работающих у частных лиц. Выделялось два вида перевода: 1) перевод в пределах предприятия, учреждения или хо­зяйства по решению соответствующего органа управления; 2) перевод с перемещением трудящегося в другое учреждение, предприятие или хозяйство в той же или иной местности, производимое с ведома отде­ла распределения рабочей силы (ст. 41-42). Переводы носили прину­дительный характер и не требовали согласия работника. Для испол­нения срочных общественно полезных работ по соглашению с проф­союзным объединением и с утверждением НКТ допускался перевод целой группы трудящихся в другую организацию. В законодательстве не было проведено разграничения между переводом и перемещения­ми, а также изменениями существенных условий труда. К тому же пе­ревод не зависел от воли работника и осуществлялся по односторон­нему решению администрации.

Процедура увольнения требовала законного основания для него и допускалась в следующих случаях: 1) полная или частичная ликви­дация организации; 2) приостановление работы на срок более 1 ме­сяца; 3) истечение срока или выполнение работы; 4) в случаях явной непригодности к работе с согласия профсоюзной организации. В пер­вом и последнем случаях работник предупреждался об увольнении за 2 недели. По инициативе работника оставить работу можно было только по уважительной причине, которая проверялась фабрично-за­водским комитетом. Если причина не признавалась уважительной, то работник был обязан продолжать работу. В этом случае самовольное оставление работы лишало рабочего права регистрироваться в отделе рабочей силы в течение 1 недели. В условиях тотальной безработицы и хозяйственной разрухи это означало лишение средств к существова­нию. Эти условия не относились к работающим у частных лиц. В КЗоТе 1918 г. довольно последовательно проводилась линия на принуждение к труду и изменение его условий по воле хозяйственных органов, т.е. на привлечение к труду, изменение условий труда, прекращение тру­довых отношений, как правило, в одностороннем порядке без согла­сия самого работника.

Только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по которому од­на сторона (нанимающийся) представляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение (ст. 27). Условия трудового договора по КЗоТу 1922 г. определялись соглашением сторон, но не могли ухудшать положение работника по сравнению с условиями, ус­тановленными законодательством о труде, коллективным договором и правилами внутреннего трудового распорядка (ст. 28). В КЗоТе рег­ламентировался институт перевода, который осуществлялся по ини­циативе работодателя внутри предприятия. Законными основаниями для этого служило временное отсутствие работы, а перевод осущест­влялся на другую работу, соответствующую квалификации работни­ка. Только при отказе работника от такого перевода нанимателю пре­доставлялось право его увольнения с выплатой выходного пособия в размере двухнедельного заработка. В исключительных случаях для предотвращения угрожающей опасности работник мог переводиться и на работу более низкой квалификации, но с оплатой не ниже, чем по прежней работе. Перевод работника с одного предприятия на дру­гое или в другую местность вместе с предприятием мог быть осущест­влен только с согласия работника, а в случае отказа работник мог быть уволен. Таким образом, изменения в трудовой договор могли быть внесены как по инициативе работника, так и работодателя. Согласие второй стороны по общему правилу было необходимо. Оно не требо­валось, если изменения вытекали из условий коллективного договора либо вносились независимо от него, например в связи с изменения­ми в законодательстве. Таким образом, переводы работника обеспе­чивались либо гарантией предоставления в порядке перевода работы, соответствующей квалификации работника, либо наличием согласия работника на перевод. И лишь в исключительных случаях, когда это было необходимо для предотвращения угрожающей опасности, допус­кался перевод на работу, не соответствующую квалификации работни­ка, без его согласия. Но и в этом случае в качестве гарантий, сопро­вождавших такой перевод, было правило о запрете уменьшения зара­ботной платы. В КЗоТе было прямо закреплено, что наниматель не может требовать от нанявшегося работы, не относящейся к тому роду деятельности, для которой последний нанят, а также работы, сопря­женной с явной опасностью для жизни или не соответствующей за­конам о труде (ст. 36).

В зависимости от срока, на который заключался договор, выделя­лись договоры, заключаемые: 1) на срок не свыше 1 года; 2) на срок неопределенный; 3) на время выполнения какой-либо работы (ст. 34). В зависимости от субъектов договор мог быть заключен как с нани­мающимся - физическим лицом, так и с группой лиц (артелью). Это положение было рецепировано из УПТ. Некоторую специфику име­ли договоры с женщинами и несовершеннолетними. Впервые в совет­ский период были легализованы трудовые договоры с посредниками, когда работа должна была производиться не для нанимателя, а для об­служиваемого им предприятия или хозяйства (ст. 32).

Трудовой договор мог прекращаться: соглашением сторон, с исте­чением срока, по заявлению одной из сторон. При расторжении дого­вора в одностороннем порядке был установлен различный порядок для срочных договоров и договоров на срок неопределенный. В последнем случае работник мог расторгнуть договор в любое время, предупредив нанимателя не менее чем за день при недельном расчете и не менее чем за 7 дней при двухнедельном расчете. При расторжении срочного тру­дового договора по инициативе работника было необходимо наличие законных основаниий, таких как неполучение в срок установленно­го вознаграждения, грубого обращения с ним со стороны нанимателя и др. Такой договор мог быть расторгнут и по требованию профсоюзов. При расторжении договора по инициативе нанимателя сохранился за­крытый перечень оснований увольнения, но он был существенно рас­ширен (ст. 47). В качестве таковых могли выступать: полная или час­тичная ликвидация предприятия либо сокращение штата; приостанов­ление работы на срок более 1 месяца по причинам производственного характера; обнаружение непригодности нанявшегося к работе. В этих случаях наниматель был обязан предупредить об увольнении за 2 неде­ли либо выплатить выходное пособие в размере 2-недельного заработка (ст. 88). Временное отсутствие работы, на которую работник был пригла­шен, либо перевод в другую местность при отказе в этих случаях трудя­щегося от выполнения другой работы также могли привести к увольне­нию с выдачей 2-недельного выходного пособия. На таких же условиях расторгался договор и с призванными в Красную Армию.

Увольнение не выдержавшего испытания, срок которого по обще­му правилу не должен был быть более 6 дней (для отдельных катего­рий - 2 недели или 1 месяц), осуществлялось в одностороннем поряд­ке без выходного пособия и согласия профсоюзного органа. В таком же порядке расторгался договор в случаях: систематического неис­полнения нанявшимся без уважительных причин своих обязанностей; совершения им уголовно наказуемого деяния, непосредственно свя­занного с работой и установленного вступившим в силу приговором суда, или нахождения под стражей более 2 месяцев; неявки на работу более 3 дней подряд или 6 дней в совокупности за месяц без уважи­тельной причины; неисполнения работы при временной утрате трудо­способности по истечению двух месяцев, при беременности и родах - свыше 4 месяцев. Увольнение работника вследствие систематическо­го неисполнения своих служебных обязанностей или непригодности допускалось только по постановлению расценочно-конфликтной ко­миссии (РКК). В иных случаях администрация была обязана только известить фабрично-заводской комитет о предполагаемом увольнении. Уволенный имел право обжаловать решение администрации в органы по рассмотрению трудовых споров.

Трудовые отношения с конца 20-х годов стали все больше утрачи­вать свою договорную природу. Это способствовало принятие 29 ок­тября 1929 г. Постановления НКТ СССР, согласно которому значи­тельная часть работников лишалась права на судебную защиту при вос­становлении на работе и обжаловании дисциплинарных взысканий. Это касалось лиц, пользующихся правом найма и увольнения на всех предприятиях, во всех учреждениях и организациях, а также ответст­венных работников этих структур, должности которых были включе­ны соответственно в Перечни № 1 и № 2. Эти лица могли обжаловать свое увольнение или применение к ним дисциплинарного взыскания только в вышестоящие органы в порядке подчиненности. Постановле­ние ЦИК и СНК СССР от 15 декабря 1930 г. «О порядке найма и рас­пределения рабочей силы и борьбе с текучестью рабочей силы»¹ поло­жило начало переходу от индивидуального найма к государственно­му плановому распределению рабочей силы. Трудовому договору при этом отводилось подчиненное значение, а принцип добровольности при его заключении все более уступал место «приоритету нужд народ­ного хозяйства». Отсюда акцент в научных исследованиях того периода на ответственность работников за досрочное расторжение трудового договора и нарушение его условий. Новую партийную установку про­пагандировали практически все советские ученые-трудовики, а не же­лавшие этого делать, как, например, К.М. Варшавский, были просто лишены права преподавать и издавать свои труды.

В конце 1932 г. было разрешено увольнять работников, не явив­шихся на работу без уважительной причины в течение хотя бы одного дня, а с конца 30-х годов уже предусматривается уголовная ответст­венность за опоздание на работу и прогулы, а для руководящего со­става - за уклонение от принятия мер против прогульщиков, летунов и разгильдяев¹. Советские ученые не были идеологами такой жесткой правовой политики в сфере труда, но были вынуждены поддерживать «линию партии». На это обращается внимание и в современных ис- следованиях².

Развитие советского трудового права, в том числе и института тру­дового договора, в период Великой Отечественной войны являлось объектом рассмотрения обычно в рамках более широкого по хроно­логии или объему правового исследования³.

Практически все ученые были согласны с тем, что глубинные из­менения в правовом регулировании трудовых отношений проявились еще до начала боевых действий. В этой связи Указ от 26 июня 1940 г., который свел до минимума договорные начала в трудовых отношени­ях, назывался даже «мудрым предвидением товарища Сталина». Офи­циальный партийный идеолог А.С. Щербаков еще в начале 1941 г. ут­верждал, что право на труд вовсе не означает права определять место работы по своему усмотрению, не считаясь с интересами и нуждами государства⁴. В случае возникновения противоречия интересов лично­сти и государства абсолютный приоритет имели государственные ин­тересы. Уже Н.Г. Александров особое внимание обратил на сходство правового регулирования труда в условиях Гражданской и Великой Отечественной войн⁵. Он подчеркивал, что трудовое правоотноше­ние возникает по общему правилу из двусторонних актов, т.е. трудо­вого договора или соглашения о вступлении-приеме в члены сельско­хозяйственной или промысловой артели. При этом двусторонние ак­ты-соглашения не противоречат актам планового распределения ра­бочей силы, а служат формой распределения последней. Александров впервые обосновал, опираясь на реалии войны, существование осо­бого типа трудовых правоотношений, возникающих при привлече­нии граждан к трудовой повинности¹. Впоследствии ему аргументи­рованно возражали В.М. Догадов и А.Е. Пашерстник, утверждавшие тезис о сохранении сложного фактического состава, в котором одним из юридических фактов остается трудовой договор. Александров на­стаивал на том, что именно акты управления служат основанием воз­никновения трудовых правоотношений и их круг в условиях войны существенно расширяется. При этом сами административные акты, по мнению Александрова, исходят от обоих субъектов устанавливае­мого трудового правоотношения, а данные акты являются формой ор­ганизации непосредственного товарищеского сотрудничества. В этом же ключе оценивается и Постановление СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 12 апреля 1942 г., согласно которому для детей колхозников начиная с 12 лет устанавливался обязательный минимум трудодней. Добавим, что согласно Указу от 26 июня 1941 г. лиц моложе 16 лет разрешалось привлекать к обязательным сверхурочным работам продолжительно­стью не более двух часов в течение дня. Современные исследователи отмечают, что ни в одной воюющей стране в таких масштабах не ис­пользовался детский труд своих граждан².

Договорное начало все более уступало место односторонним госу­дарственным предписаниям. КЗоТ 1922 г. формально не был отменен, но указами Президиума Верховного Совета СССР в него были внесе­ны существенные изменения, изменившие его гуманистическую сущ­ность. Более того, с 1938 г. Кодекс не переиздавался и оказался под грифом «для служебного пользования». Таким образом, при сохране­нии самостоятельности отрасли трудового права значительная часть трудовых отношений регулировалась нормами, которые имели в сво­ей основе административную природу.

КЗоТ РСФСР 1971 г. содержал развернутое определение трудового договора как соглашения между трудящимся и предприятием, учреж­дением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должно­сти с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуются выплачивать трудящемуся зара­ботную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные зако­нодательством о труде, коллективным договором и соглашением сто­рон (ст. 15). Это в общем прогрессивное определение сводилось поч­ти к нулю ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшающие, но и иным образом противоречащие законо­дательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействитель­ными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоми­нанием только законодательства о труде, так как коллективные дого­воры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая.

Принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и За­кона РФ от 25 сентября 1992 г. согласно которым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация пред­приятия, учреждения, организации совместно с советом трудового кол­лектива и соответствующим выборным профсоюзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравне­нию с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для ра­ботников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «трудовой контракт»¹, которая в конеч­ном итоге пришла к единому знаменателю - признанию равнообъем- ности данных понятий.

КЗоТ 1971 г. разграничивал понятия перевода на другую работу и перемещения (ст. 25). Переводы по общему правилу требовали со­гласия работника, исключение составляли только временные переводы в случае производственной необходимости (ст. 26), простоя (ст. 27) и в качестве дисциплинарного взыскания (ст. 135). Позднее последний из названных переводов был исключен из ст. 135 КЗоТа. В более поздней редакции КЗоТа появился новый институт «изменения существенных условий труда и увольнения работника за отказ работать в изменив­шихся условиях труда». Об изменении существенных условий труда работник должен быть предупрежден работодателем не менее чем за два месяца и в случае отказа от продолжения работы в новых условиях работник увольнялся по п. 6 ст. 29 КЗоТа. Между тем судебная прак­тика внесла свои коррективы в определение переводов и их отграни­чения от перемещений и изменений существенных условий труда. Пе­реводом признавалось не только изменение места работы, содержание трудовой функции, но и изменение существенных условий труда, ус­тановленных при заключении трудового договора¹.

КЗоТ 1971 г. имел развернутый и исчерпывающий перечень ос­нований прекращения трудового договора (ст. 29) Эти основания в соответствии с уже сложившейся традицией классифицировались: 1) по субъектам: на общие, распространяющиеся на всех работников (ст. 29, 31, 33), и дополнительные, применяемые лишь к некоторым категориям работников (ст. 254); 2) по волевому фактору, инициа­тиве увольнения: по соглашению сторон (п. 1 ст. 29), по инициати­ве работника (ст. 31), по инициативе работодателя (ст. 33), по ини­циативе третьих лиц, не являющихся стороной трудового договора (ст. 37; п. 3, 7 ст. 29), и в силу действия закона (ч. 2 ст. 254). Уволь­нение работника признавалось законным только при соблюдении следующих правил: 1) соответствие увольнения, предусмотренно­му в законе основанию; 2) соблюдение порядка увольнения по это­му основанию. Так, например, в первоначальной редакции КЗоТа не допускалось расторжение трудового договора по инициативе ра­ботодателя без согласия профсоюзного комитета предприятия, ор­ганизации учреждения (ст. 35). В редакции КЗоТа от 25 сентября 1992 г. был значительно сокращен перечень оснований увольнения по инициативе администрации с согласия профсоюзного комитета и был сведен к трем основаниям увольнения: по сокращению шта­та; по несоответствию занимаемой должности; в связи с неявкой на работу свыше 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспо­собности. Названной редакцией КЗоТа были легализованы дого­ворные основания прекращения контракта, заключаемого с руко­водителем предприятия.

Что касается видов трудовых договоров, то КЗоТ упоминал только о трудовых договорах, заключаемых на неопределенных срок, на оп­ределенный срок до 5 лет и на время выполнения определенной рабо­ты (ст. 17). Иные виды трудовых договоров регулировались подзакон-

12 ными нормативными актами¹, реже - законодательными актами².

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между ра­ботодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудо­вой функции; обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, кол­лективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным дого­вором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением; своевременно и в полном размере выплачивать работ­нику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять опре­деленную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работо­дателя (ст. 56). Таким образом, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: личностный, органи­зационный и имущественный, а также единство публичных и частно­правовых начал в регулировании трудовых отношений. ТК РФ во мно­гом основан на преемственности институтов перевода, перемещения и изменения существенных условий труда. Сохранен и общий прин­ципиальный подход к законодательному установлению закрытого пе­речня оснований увольнения работников. Пополнен перечень дого­ворных оснований прекращения трудового договора, включающий не только договоры с руководителем организации, но и с членами колле­гиального исполнительного органа организации, договоры с работо­дателем - физическим лицом, и в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством. На смену процедуре получения согла­сия профсоюзного органа на увольнение работника в случаях, преду­смотренных законом, пришла процедура учета мнения профсоюзно­го органа. В ТК РФ появилась специальная часть «Особенности регу­лирования труда отдельных категорий работников», устанавливающая правовой режим самых распространенных на практике видов трудо­вых договоров. Изменился в сторону снижения уровень гарантий при увольнении женщин, имеющих детей.

История развития советского трудового законодательства и прак­тики его применения в отношении женщин, имеющих детей, харак­теризовалась общей тенденцией - поступательного расширения пе­речня таких гарантий по основаниям и кругу лиц. Так, в целях охраны материнства и детства постановлениями Наркомтруда РСФСР от 8 ав­густа 1922 г.¹ и 16 июля 1925 г.² был установлен порядок, по которому увольнение беременных женщин и одиноких матерей, имеющих де­тей до одного года, допускалось в исключительных случаях и каждый раз с разрешения инспектора труда. Функции инспектора труда по­сле ликвидации НКТ были переданы профсоюзам. Судебная практи­ка пошла по пути признания законным увольнения указанных катего­рий работников при наличии согласия не только ФЗМК, но и санкции вышестоящего профсоюзного органа³. КЗоТ 1971 г. последовательно в новых редакциях расширял круг лиц и перечень гарантий беремен­ным и женщинам, имеющим детей, в случаях перевода на другую ра­боту и увольнения. Безоговорочно запрещалось увольнение по ини­циативе работодателя беременных женщин; женщин, имеющих детей до 3 лет; одиноких матерей или одиноких отцов, имеющих ребенка до 14 лет; работников, имеющих детей-инвалидов, кроме случаев ликви­дации организации (ст. 170). Но и в случае ликвидации устанавлива­лась обязанность работодателя по обязательному трудоустройству этих работников. Обязательное трудоустройство этих работников должно было осуществляться работодателем также в случаях их увольнения по окончании срочного трудового договора. В результате высокий уро­вень гарантий прав женщин, имеющих детей, превратился на практи­ке в «антигарантии», о чем мы уже писали ранее.

Развитие законодательства о трудовом договоре на Западе во вто­рой половине ХХ в.

Л.С. Таль в свое время определил перспективные пути развития правового регулирования найма труда. Один из них был связан с обоб­щением и дальнейшим развитием гражданско-правовых начал, сло­жившихся в области социального законодательства. Он был характе­рен, по мнению Л.С. Таля, для государств с романо-германской пра­вовой системой и касался правового нормирования служебного труда, особенно промышленных рабочих. При наличии известных признаков трудовые договоры, заключаемые в отдельных отраслях хозяйственной жизни и отдельными категориями лиц, составляли самостоятельный договорный тип, не предусмотренный общегражданскими нормами. Отсюда следовало, что законодатель должен для восстановления этого пробела в Гражданском кодексе дать систематическую и по возмож­ности исчерпывающую нормировку этого договорного типа как ин­ститута частного права. По существу Л.С. Таль предрекал гражданско- правовую нормировку самостоятельного договорного типа, а именно трудового договора в рамках специального законодательства. В то же время российский ученый предвидел, что вопрос о трудовом договоре может быть поставлен существенно шире. По его мнению, речь шла о приспособлении общегражданских законов к природе трудовых от­ношений и к условиям хозяйственной жизни¹. В данном случае ста­вился вопрос о выделении самостоятельной отрасли трудового (про­мышленного, рабочего) права, ведущим институтом которой должен стать институт трудового договора. Как нам кажется, Л.С. Таль дал достаточно обоснованный прогноз развития законодательства о тру­довом договоре.

В настоящее время в юридической литературе на Западе трудовой договор обычно рассматривается как центральное понятие, главный институт трудового права, вокруг которого группируются такие инсти­туты, как дисциплина труда, хозяйская власть, заработная плата, рабо­чее время и время отдыха и даже частично охрана труда. В то же время в государствах с англосаксонской правовой системой трудовой договор в качестве отдельного правового института не выделялся как в научной литературе, так и в правоприменительной практике. В США в 60-х го­дах ХХ в. на уровне доктрины закрепилось представление о том, что трудовой договор полностью растворяется в коллективном договоре, а индивидуальные трудовые отношения - в коллективных. По мнению И.Я. Киселева, данная трактовка трудового договора в значительной степени объяснялась тем, что в коллективных договорах содержалась большая часть норм, касающихся прав и обязанностей сторон трудово­го договора². Федеральные законы в значительной степени определяли рамки заключения трудового договора. Это прежде всего Закон о гра­жданской службе (Закон Пендлтона) 1883 г., Закон о запрещении дис­криминации в сфере труда пожилых и престарелых трудящихся 1967 г., Закон о справедливых трудовых нормах 1947 г., Закон о реформе гра­жданской службы 1978 г. и др.¹ В целом к трудовым договорам приме­няются общие начала договорного права с учетом ограничений, пре­дусмотренных специальными трудоправовыми актами².

В Великобритании трудовой договор также регулируется в основ­ном на базе общих принципов договорного права и прецедентов и лишь в самой малой степени путем применения законодательных норм. По­следние касаются чаще всего сферы защиты работников от дискрими­нации и несправедливых действий работодателя. До начала 60-х годов ХХ в. вопросы трудового договора регулировались в основном общим правом. Трудовой договор английским ученым М. Купером характе­ризовался как «добровольное соглашение, в которое стороны вступа­ют на условиях, определенных ими самими в рамках, установленных общим правом»³. Обязательными условиями трудового договора при­знавались: добровольное согласие и равноправие сторон, законность объекта договора, соблюдение формы договора, возмездность. Выде­лялось четыре типа условий трудового договора: 1) выраженные явным образом; 2) включаемые через действующее законодательство; 3) под­разумеваемые (о взаимном уважении и доверии между сторонами); 4) инкорпорируемые. При этом обязательная письменная форма тре­буется только при заключении договоров производственного учениче­ства и морского найма. Однако по Закону о трудовом договоре 1963 г. предприниматель был обязан не позднее 2 месяцев после начала рабо­ты предоставить работнику письменный документ, содержащий све­дения о некоторых условиях договора, касающихся заработной платы, продолжительности и режима рабочего времени, отпуска, срока пре­дупреждения о расторжении трудового договора. На практике трудо­вые договоры обычно заключаются в письменной форме.

Начиная с 70-х годов правотворческая деятельность парламента была существенно активизирована, в том числе в связи с законотвор­ческой деятельностью Европейского союза, в который Великобрита­ния вступила в 1973 г. В Законе о трудовых договорах 1972 г. впервые было дано легальное определение трудового договора. Закон о запре­те дискриминации по признакам пола 1975 г. и Закон о защите от дис­криминации по признакам расы 1976 г. ввели запрет на установление в трудовых договорах положений, ущемляющих права и интересы ра­ботников по признакам пола, замужества, расы, цвета кожи, нацио­нальной или этнической принадлежности. Определенное значение имеют законы 1959 г. о комитетах заработной платы и о сроках и ус­ловиях найма на работу¹.

По общему правилу трудовые договоры в Англии заключаются без указания срока. Срочные трудовые договоры, за редким исклю­чением, заключать не запрещается, но наметилась устойчивая тен­денция выравнивания их условий с условиями бессрочных трудовых договоров. Отметим, что вышеназванный Закон 1963 г. распростра­нялся на всех работников, в том числе на временных. За работни­ком признается право в определенных ситуациях вносить в договор разумные изменения, диктуемые производственными нуждами, но при этом должны соблюдаться интересы работника. Дисциплинар­ная ответственность и ее виды, а также ответственность за нарушение условий договора, в том числе штрафы, обычно определяются в до­говорном порядке. В английском праве различают два вида уволь­нений: с предупреждением, срок которого составляет от 1 до 4 не­дель в зависимости от непрерывного трудового стажа и немедленно (без предупреждения). Последнее допускается только при сущест­венном нарушении со стороны работника условий трудового дого­вора. Уволенный работник вправе обратиться в суд с иском о возме­щении вреда за неправильное увольнение. Принудительное восста­новление на работе при этом не предусматривается, однако размеры денежной компенсации могут достигать существенных сумм, но не свыше 52 600 английских фунтов. Трудовые права работников могут защищаться не только в суде, но и в трибуналах по трудовым спорам (административные органы), в комиссиях по равным возможностям, по расовому равенству, по правам инвалидов и др. В коллективных договорах могут регламентироваться коллективные увольнения по объективным причинам. Английское законодательство не содержит перечня оснований прекращения трудового договора, но определяет пять потенциально справедливых причин увольнения: квалификация и способности работника, его ненадлежащее поведение, сокращение штата, невозможность продолжения работы в силу ограничений, на­ложенных на работника, и иные существенные причины. При уволь­нении работодателю необходимо указать его причины и действовать «разумным и добросовестным образом»¹.

Несколько иначе сложилась ситуация в странах континентальной Европы. В странах социалистического лагеря трудовое законодатель­ство развивалось по советскому образцу и трудовой договор стал цен­тральным институтом самостоятельной отрасли трудового права². В за­падных странах регулирование трудового договора осуществлялось как трудовым, так и гражданским законодательством. В целом ряде стран, в том числе в Бельгии, Португалии, Финляндии, Люксембурге, были приняты законы о трудовых договорах.

Во Франции существовал как Кодекс труда, так и соответствующий раздел Гражданского кодекса. При этом в самом Кодексе труда уста­новлено, что трудовой договор подчиняется правилам гражданского права. Развернутого определения трудового договора они не содер­жали, но в науке он формулируется как договор, посредством кото­рого одно лицо обязуется предоставить свою деятельность в распоря­жение другого лица и работать под его руководством за вознагражде- ние³. Главным отличительным признаком трудового договора судебная практика и правовая доктрина считали подчинение работника власти нанимателя. Обязательная письменная форма договора была необхо­дима только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. При этом обязанности работника и работодателя выводились из об­щих принципов трудового права: наниматель должен был обеспечи­вать работника работой, выплачивать заработную плату, принимать меры по обеспечению безопасности труда. Основные обязанности ра­ботника сводились к личному исполнению работы, добросовестности и верности. Работодатель имел право изменить существенные условия трудового договора, но только по производственной необходимости и с учетом интересов работника. Если такой необходимости не было, то при расторжении трудового договора работник имел право на вы­ходное пособие. В любом случае увольнение работника по инициативе работодателя должно было быть обоснованным. Согласно Ордонансу от 13 июля 1967 г. работник, имевший не менее 2 лет непрерывного стажа, имел право при увольнении на выходное пособие в размере ¹/₂₀ месячной заработной платы за каждый год работы. В договорном по­рядке этот размер мог быть увеличен. Срок предупреждения об уволь­нении составлял от 1 до 2 месяцев, и работник мог обжаловать в суде необоснованное увольнение, доказывая «злоупотребление правом» ра­ботодателя. Восстановление на работе незаконно уволенных не пре­дусматривалось, но им должен был возмещаться причиненный вред. Надо отметить, что законодательство о трудовых договорах во Фран­ции было достаточно дифференцированным по отраслям производст­ва. Отдельные виды договоров регламентировались Сельским кодек­сом, Законом о морском найме 1926 г., Законом о трудовом договоре работников гражданского воздушного флота 1955 г. и др.

В Германии наблюдается достаточно схожая ситуация. Основным источником регулирования трудовых договоров является глава VI «Тру­довой договор» Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. От­метим, что трудовой договор регулируется гражданскими кодексами в Италии, Швейцарии, Нидерландах. Трудовой договор в германском праве рассматривается как разновидность договора найма услуг, но со специфической личной зависимостью работника от нанимателя. Однако в правовой доктрине преобладает взгляд на трудовой договор как на контракт, хотя и имеющий синаллагматический характер, но в то же время характеризующийся и «личноправовыми отношения­ми общности». Важное значение имеют решения Федерального суда по вопросам трудовых отношений, обладающие по сути нормативной силой. В Германии принято более 10 трудоправовых законов, ограни­чивающих волю сторон при заключении трудового договора. Это За­кон о защите от увольнений 1951 г., Закон об установлении единых сроков предупреждения об увольнении для работников 1993 г. и др.¹ Отдельные виды трудовых договоров регулируются Торговым кодек­сом, Промышленным уставом, Законом о труде моряков. Большую роль играет Закон о порядке в промышленном производстве, первая редакция которого была принята еще в 1869 г. Главными признака­ми трудового договора в германской доктрине считаются, во-первых, обязанность работника лично работать на нанимателя под его руко­водством и, во-вторых, периодически выплачиваемое вознаграждение за эту работу по заранее установленным расценкам. Немецкие ученые признают, что «за большим количеством отдельных законов трудно отыскать общую закономерность и некий общий правовой принцип»¹. Форма договора может быть любой, за исключением случаев, когда письменная форма прямо установлена законом, например для дого­вора производственного ученичества. Любое увольнение по инициа­тиве работодателя должно быть «социально оправдано» и учитывать производственную необходимость. Процедура увольнения детально прописана в законодательстве, но срок предупреждения об увольне­нии оговаривается самими сторонами. Если суд считает увольнение работника социально неоправданным, то он может восстановить ра­ботника на работе и компенсировать вынужденный прогул. Если ра­ботодатель ссылается на невозможность дальнейшего сотрудничества с работником, то суд может ограничиться только повышенным разме­ром компенсации. Примечательно, что только итальянский Закон от 20 мая 1970 г. предусматривает в виде обязательного правила восста­новление на работе незаконно уволенных работников с оплатой вы­нужденного прогула. Надо отметить, что так называемое договорное созданное право является одним из важнейших источников трудового права Германии. При этом жестко соблюдается принцип иерархично­сти и условия индивидуального трудового договора не могут ухудшать положения работников по сравнению с условиями коллективных до­говоров и соглашений².

Советские ученые-трудовики начиная с 60-х годов отмечали сущест­венные изменения в договорном регулировании трудовых отношений на Западе³. Это было связано с активизацией роли государства, запретом дискриминации в сфере трудовых прав, охраной труда женщин и моло­дежи. Практически во всех странах допускалось обращение работни­ков в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. Бремя доказывания при этом ложилось на жалобщика (истца). В ряде стран, в том числе в США и Италии, бремя доказывания невиновности в слу­чае жалобы перекладывалось на работодателя. При установлении фак­та дискриминации работник имел право на возмещение вреда, а в ряде стран (США, Канада, Франция, Швеция) суд вправе обязать нанимате­ля принять на работу лицо, которому незаконно было отказано в най­ме. Отмечались широкое распространение тестирования при приеме на работу, обработка персональных данных о работнике на ЭВМ, по­явление категории «заемных работников», гибкость системы перево­дов по производственной необходимости без согласия работника. Вре­менные переводы в большинстве стран допускались только в чрезвы­чайных обстоятельствах. Если перевод не вел к изменению заработной платы и иных существенных условий труда, то он не требовал согласия работника. Такие действия укладывались в рамки директивной власти работодателя. Новации трудового договора требовали согласия работ­ника. Если они были вызваны производственной необходимостью, то отказ работника от новации мог повлечь его увольнение без выходного пособия. Если такие изменения признавались судом необоснованны­ми, то работник имел право на возмещение вреда.

В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается обра­зовательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении неразрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктри­не остается его отнесение к разновидности гражданско-правового до­говора найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор - двусто­ронний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный¹. В связи с развитием дифференциации трудовых отношений число раз­новидностей трудового договора постоянно увеличивается. Это каса­ется дифференциации по субъектному признаку (с торговыми агента­ми, надомниками, работниками-мигрантами и др.), по сфере приме­нения труда (морской найм, профессиональный спорт, менеджмент), а также договоров на неполное рабочее время, совместительства, уче­нических договоров и др. Срочные трудовые договоры получили ши­рокое распространение, но они могут заключаться, как правило, в слу­чаях, прямо установленных законодательством (Французский Ордо­нанс от 5 февраля 1982 г., Шведский Закон об обеспечении занятости от 24 февраля 1982 г., Закон Люксембурга о трудовых договорах от 24 мая 1989 г., Испанский Закон о регулировании трудовых договоров на определенный срок от 18 апреля 1962 г. и др.). Все более широкое распространение получает неполная занятость. Специальные законо­дательные акты о ней были приняты во Франции (1982, 1986 гг.), Гер­мании (1985 г.), Бельгии (1990 г.), Ирландии (1990 г.), Японии (1993 г.),

Люксембурге (1993 г.). В нормативных актах неполное рабочее время характеризуется как период, составляющий от ¹/₃ до ¹/₅ полной (нор­мальной) продолжительности рабочего времени. Минимальная про­должительность рабочего времени установлена только в Бельгии и рав­на 3 часам в день¹. Во Франции, ФРГ, Испании, Бельгии и Финлян­дии установлено правовое равенство частично и полностью занятых работников. В Великобритании частично занятые работники уравни­ваются в правах с полностью занятыми, если они проработали не ме­нее определенного числа часов в неделю. В 2000 г. в этом государстве издан административный акт-постановление о недопущении дискри­минации лиц, занятых неполное рабочее время. Согласно Директи­ве Евросоюза от 14 октября 1991 г. № 91/533 «Оформление трудовых договоров» в любом случае оформляется либо письменный трудовой договор, либо письмо предпринимателя о приеме на работу, или иной подписанный им документ. Эти акты должны включать информацию об основных условиях трудового договора и оформляются не позднее 2 месяцев со дня поступления на работу.

Общие принципы договорного права оказывают влияние на поря­док расторжения трудового договора в странах Запада. Наиболее рас­пространенными его основаниями являются соглашение сторон или воля одной из них, а также иные объективные обстоятельства (смерть или увечье работника, ликвидация предприятия, истечение срока сроч­ного договора, непреодолимая сила, решение суда и др.). Отметим, что ни в одном государстве нет закрытого перечня оснований увольнения по инициативе работодателя, но любое увольнение должно быть обос­нованным и не являться произвольным. В судебной практике США последнего времени наметилась тенденция считать законным растор­жение трудового договора только по уважительным причинам, если это вытекает из содержания договора или намерения сторон. В запад­ном законодательстве о труде появились нормы о предварительном со­гласовании с представительным органом работников на предприятии либо с административными властями вопросов, касающихся коллек­тивных увольнений по инициативе работодателя².

В заключение сделаем следующие выводы.

1. Вопрос о найме труда свободных лиц существовал и занимал зако­нодателя уже у народов Древнего Востока. Но, как нам представляется, говорить о формировании института личного найма, как и науки трудо­вого права, до того, как относительно четко обособился его объект (на­емный труд), малопродуктивно. Исследователи традиционно связывают возникновение относительно обширного класса (слоя) наемных работ­ников только с XIII-XIV вв. Во второй половине XVIII - начале XIX в. решающим шагом к формированию института трудового договора стала победа идеологии свободных рыночных отношений и снятие всех адми­нистративных ограничений при заключении договоров о труде.

2. Легализация трудового (рабочего) договора произошла на рубеже XIX-XX вв. Этот переход осуществился постепенно и первоначально в некоторых странах Запада, в законодательстве которых фактически сформировался особый тип гражданско-правового договора, объек­том которого являлся несамостоятельный труд.

3. Российское законодательство о договоре личного найма развива­лось в том же направлении и той же последовательности, что и на Запа­де. При этом только в КЗоТе 1922 г. появилось определение трудового договора, трактовавшее его как соглашение двух и более лиц, по кото­рому одна сторона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой стороне (нанимателю) за вознаграждение. В советский период свобода договаривающихся сторон была существенно ограничена пуб­личными нормами, а в некоторые периоды фактически отсутствовала.

4. В настоящее время трансформация института трудового договора продолжается. В его структуру на Западе все чаще включается образо­вательный элемент, причем элементы договора о труде и обучении не­разрывно сливаются. Преобладающим в западной научной доктрине остается его отнесение к разновидности гражданско-правового догово­ра найма услуг. С этой точки зрения трудовой договор - двусторонний, консенсуальный, возмездный, фидуциарный, каузальный. В то же вре­мя усмотрение сторон ограничивается нормами по охране труда, запре­ту дискриминации, обеспечению основных конституционных прав (на отдых, на неприкосновенность частной жизни, на объединение и др.). Все это придает институту трудового договора черты уникальности, от­личает от классических гражданско-правовых договоров.

20.2. Развитие учения о трудовом договоре (XIX—XX вв.)

Первым о необходимости единого понимания правовой природы труда начал писать профессор Боннского университета В. Эндеманн. В 1896 г. он сделал прямой вызов ученому миру, обратив внимание на ту услугу науке, которую оказал бы тот, кто бы взял на себя исследо­вание сделки о труде во всех его многообразных проявлениях. Первым ответом на призыв В. Эндеманна стал двухтомный труд его соотече­ственника Ф. Лотмара (т. 1, 1902 г.; т. 2, 1908 г.), который был посвя­щен договорам о труде по гражданскому праву Германской империи. Ф. Лотмар (1850-1922 гг.) провозгласил необходимость «единого по­нимания труда». В. Эндеманн в своей новой работе (1903 г.) также вы­делил общую группу «сделок о труде». Но всесторонне понятие тру­дового договора обосновал уже Ф. Лотмар. Он насчитал до 18 видов договоров, которые являются разновидностью единого договора о тру­де, подробно рассмотрел их условия, прежде всего срок, форму, оп­лату и др. Им было выделено два основных элемента трудового дого­вора: обещание работы и вознаграждение. Отсюда трудовой договор был определен как двусторонний обязательный договор об исполне­нии одной стороной работы и другой стороной - представление воз­награждения за оную. Сторонами договора определялись «работода­тель» и «работополучатель» (в русском варианте это «работник»). Ра­бота определялась как «деятельность человека, способная служить для удовлетворения чужой потребности и по указанию опыта где-ли­бо и когда-либо вознаграждавшаяся». Эта «деятельность» не должна была противоречить нормам морали и права.

Таким образом, одной из главных заслуг Ф. Лотмара является обос­нование широкой концепции трудового договора, которой охватыва­ются любые договоры о труде, если иное прямо не предусмотрено пра­вовыми нормами. Другими словами, эти договоры о труде, объединяе­мые общими признаками, обособлялись в особую группу договоров, природа которых отличалась от классических гражданско-правовых договоров (договоры подряда и поручения). Поэтому он отрицал воз­можность существования смешанных договоров, в содержание кото­рых наряду с обещанием работы и вознаграждения (условиями трудо­вого договора) входят элементы других договоров (подряда, поручения и т.д.). Кроме того, он разграничивал самостоятельный (прежде всего предпринимательский) и несамостоятельный (на основе трудового до­говора) труд, что являлось еще одним аргументом в пользу самостоя­тельности и обособления трудовых договоров от иных гражданско-пра­вовых договоров. Страстный призыв Ф. Лотмара не отделять труд от че­ловеческой личности и необходимости ставить последнюю в основание любых отношений встретил понимание у многих русских юристов¹. От­метим, что один из первых российских ученых-трудовиков В.М. Дога- дов считал Ф. Лотмара основателем науки трудового права как особой отрасли юриспруденции².

Большинство первых ученых-трудовиков констатировали упрощен­ную схему отношений по договорам найма труда. По сути все ГК регла­ментировали обмен труда на заработную плату. Французский юрист П. Бюро в своем исследовании «Рабочий договор и профсоюзный синдикат» (1902 г.) отмечал тенденции к отождествлению рабочего договора и дого­вора купли-продажи, но «.это почти полное уподобление продажи тру­да продаже каменного угля или кипы хлопка не встретит скоро призна­ния со стороны всего просвещенного люда»³. Правовое нормирование найма отдельных категорий работников также не разрешало общей про­блемы. В этой связи Ф. Лотмар, П. Пик, А. Шустер- Боннет, а в России Л.С. Таль последовательно выступали за законодательное и доктриналь- ное обособление единого договора о труде, который обозначался различ­ными терминами («рабочий», «фабричный», «трудовой»)⁴.

Дискуссия о трудовом договоре была отмечена российскими уче­ными, а вскоре и активно подхвачена⁵. Первые теоретические статьи на эту тему были подготовлены уже в 80-90-х годах XIX в.⁶ Но совер­шенно особое место среди них занимает научная публикация РА. Дис- терло⁶. Во-первых, в ней затронуты практически все основные вопро­сы теории трудового договора, которые остаются в центре внимания исследователей и в настоящее время. При этом догматический ана­лиз сочетался с исследованием современного автору российского и за­рубежного законодательства. Во-вторых, она написана почти совре­менным юридическим языком, просто и ясно. Это выгодно отличает исследования Р.А. Дистерло от работ того времени. В-третьих, неко­торые выводы исследователя и в настоящее время не утратили своей актуальности¹.

Это тем более замечательно, что российский ученый рассматривал достаточно частный вопрос о найме на сельскохозяйственные рабо­ты по закону и обычному праву России. Но этот случай он рассмат­ривал как частное проявление найма труда, в связи с чем поставил пе­ред собой две задачи: построить юридическую систему отношений, обнимающих все случаи по найму труда, и системно изложить юри­дические моменты в найме труда по действующему в России законо­дательству. Поразительно и то, что к 1886 г., когда была написана эта работа, специальные исследования по теме ограничивались уже упо­мянутыми статьями Х. Данквардта да фрагментарными суждениями ряда цивилистов, в том числе К.Д. Кавелина, К.П. Победоносцева, П.А. Маркова и др. Л.С. Таль в этот год только поступал на юридиче­ский факультет Московского университета, а Ф. Лотмар и В. Энде- манн только начинали свою академическую карьеру. В этой связи не будет преувеличением назвать Р.А. Дистерло одним из пионеров ис­следований проблем трудового договора.

Вернемся к выводам российского ученого, не утратившим своего значения.

По своей природе труд неотделим от человека, его связь с челове­ческой личностью создает для него особое юридическое положение. Отсюда вытекает необходимость определения пределов власти над че­ловеком. Эти пределы могут быть двух видов: частные, определяемые соглашением сторон; и публичные, определяемые государственной властью. При этом соглашения сторон не могут нарушать публично­го веления². Главное отличие найма услуг от вещного найма - в пред­мете договора. По договору найма услуг в его качестве выступает про­цесс труда, живой труд, а при вещном найме - пользование вещью.

По этому же критерию отличается личный найм от договоров подряда и заказа, предметом которых является желаемый результат труда, т.е. чаще всего та же вещь. Труд же вещью не является. Р.А. Дистерло под­черкивал классическое еще со времен Древнего Рима различие дого­воров по найму работ и услуг между locatio conductio operarum и locatio conductio operis. Степень подчиненности работников в договорах пер­вого вида была существенно больше. Отсюда была выведена следую­щая схема договора найма: 1) наем имущества; 2) наем труда. Послед­ний распадается: а) на срочный наем труда, или так называемый лич­ный наем; б) наем на определенное предприятие, который делится на подряд и урочную работу, или заказ. При этом договоры о труде могут содержать смешанные условия вышеназванных договоров¹.

Договоры найма труда (договоры о труде) всегда являются дого­ворами обоюдными и возмездными, где обязательными элементами являются обязанность работника (слуги) предоставить труд и встреч­ная обязанность работодателя (хозяина) оплатить этот труд в заранее установленном размере. В связи с этим Р.А. Дистерло не согласился с Х. Данквардтом, относившим договор подряда к торговым постав­кам. Все договоры личного найма через общий предмет договора соз­дают отношения общего типа (труд фабричный, домашней прислуги, врача и др.). Следовательно, это юридически однородные договоры о труде, что не исключает их дифференциацию и особенности право­вого регулирования согласно Уставу фабричному, Правилам о най­ме бурлаков, Временным правилам для найма сельскохозяйственных рабочих и др.²

Была предложена следующая структура предположений юриди­ческого отношения, основанного на трудовом договоре, т.е. по сути структура трудового правоотношения³:

а) субъекты (стороны) - рабочий (нанимающийся) и хозяин (нани­матель). Данные субъекты должны иметь личную способность к всту­плению в договор найма, иными словами, обладать правоспособно­стью и дееспособностью;

б) юридический факт, устанавливающий связь между лицом и пра­воотношением. Таковым является договор личного найма. Условия действительности договора относятся: к способу соглашения; его це­ли; его предмету, т.е. к самим условиям, на которые стороны согла­шаются; форме, в которой соглашение выражается. Одним из условий действительности сделки признается дееспособность вступивших в нее лиц. Здесь можно усмотреть все четыре условия порочности сделки: по субъектам, форме, содержанию, воле;

в) содержание правоотношения, которое составляют права хозяи­на и обязанности работника, которым корреспондируют обязанности хозяина и права работника;

г) юридическая судьба правоотношения, т.е. его возникновение, изменение и прекращение.

Было выделено два вида работодателей: юридические и физиче­ские лица. Первые могли вступать в отношения найма в силу своего статуса. На дееспособность физических лиц-нанимателей влияют две группы свойств: естественные и социальные. Первые связаны с полом, возрастом, здоровьем (психическим состоянием), вторые - с поддан­ством, сословной принадлежностью, местом жительства, семейным положением. Дееспособность рабочего связана с теми же свойствами, что и нанимателя - физического лица. При этом особо подчеркива­лось, что в силу личного характера данного договора в нем в принци­пе не допускается перемена лиц, вследствие чего наниматель не мо­жет передать договор другому лицу, а работник обязан лично испол­нять принятые обязательства.

Говоря об условиях действительности договора личного найма, Р.А. Дистерло подчеркивал следующее. Во-первых, по способу согла­шения договор личного найма может быть только свободным согла­шением сторон. Во-вторых, целью договора является представление результата исполненного договора, которое побудило лицо к вступле­нию в него, т.е. представление труда за определенное вознаграждение. В-третьих, предметом договора выступает круг работ, подлежащих ис­полнению, и плата за него. Отсутствие условий о размере оплаты не делает договор ничтожным. В этом случае данное условие замещает обычно принятый в данной местности размер оплаты за данный вид работ. В-четвертых, форма договора по действующему законодатель­ству могла быть как устной, так и письменной. Последнюю могла за­менить рабочая книжка, если в ней прописывались условия договора, подписанные сторонами¹.

По мнению Р.А. Дистерло, срок договора мог определяться троя­ко: конкретной датой, завершением выполнения определенного объе­ма работы, наступлением определенного события. Начало работы оп­ределялось самими сторонами. Но если этот срок не был указан, то это мог быть момент заключения договора. Эти положения он выводил не только посредством теоретического толкования и анализа действующего законодательства, но из норм мусульманского и обычного права.

Р.А. Дистерло затронул и такую проблему, как нормирование тру­да, которое должно служить основанием для определения размера его оплаты. Это нормирование он связал с двумя критериями: экстенсив­ным, т.е. продолжительностью отработанного времени, и интенсив­ным, т.е. объемом выполненной работы за единицу времени. По его мнению, нормирование труда основано на комбинировании экстен­сивных и интенсивных показателей¹. Особо подчеркивалось, что ра­ботник не может отказаться от выполнения установленных по найму работ или законных требований хозяина, а последний не может требо­вать выполнения работ, не установленных в договоре найма. В данном случае речь идет об определенности и стабильности трудовой функ­ции работника и запрете в одностороннем порядке изменять это ус­ловие трудового договора.

Основные обязанности работника он определял как три группы обязанностей: 1) явиться к назначенному сроку на работу; 2) прослу­жить у хозяина все установленное время; 3) непрерывно работать в те­чение определенного времени в пользу хозяина. При этом констати­ровалось, что ответственность за их неисполнение носит гражданско- правовой характер, но предпочтительнее, чтобы она сводилась только к расторжению трудового договора и возвращению взятых вперед де­нег. Денежные взыскания рекомендовалось осуществлять из заработ­ка работника, хотя законодательство допускало даже арест и телесные наказания. Специально подчеркивался принцип ответственности ра­ботника только за виновные действия, тогда как невиновные наруше­ния (по болезни) могут вести только к возврату полученного, но не от­работанного жалованья. При этом за вред, причиненный работником при исполнении приказаний хозяина, отвечает сам хозяин².

В качестве основных обязанностей работодателя выделялись: 1) при­нятие хозяином явившегося на работу; 2) доставление работнику работы и додержание его в течение всего срока найма; 3) вознаграждение работ­ника условленной платой; 4) иные обязанности по отношению к лицу и имуществу рабочего (в том числе не нарушать права этого лица)³.

В.Г. Яроцкий само понятие фабричного законодательства конст­руировал исходя из его договорной природы. Он определял его как «совокупность законодательных норм, регулирующих условия найма и работы»¹. Этот российский ученый одним из первых поставил про­блему о наличии господства над личностью в договорных отношениях, опосредующих несамостоятельный труд. Это, по его мнению, требова­ло вмешательства государства в сторону более четкой регламентации широкого круга вопросов - периодичности выплаты заработной пла­ты, продолжительности рабочего дня, определения специфики труда женщин и детей и др.²

В предшествующих исследованиях нами уже анализировались по­зиции российских цивилистов относительно правовой природы дого­вора найма труда³. Здесь же отметим, что К.П. Победоносцев (1827— 1907 гг.) предмет договора личного найма определил как «личный труд, личные работы и услуги: они составляют (вместе со знанием и искус­ством) имущество рабочего человека, которое отдается внаем, в поль­зование нанимателя»⁴. Разновидностью личного найма являлся наем для определенных работ. В целом он рассматривал проблему в рамках действующих на тот момент нормативных правовых актов (ст. 86-156 Устава о промышленности (изд. 1893 г.), ст. 1352-1359 Уложения о на­казаниях и др.). Сторонами такого договора найма выступали хозяин и слуга (рабочий). Здесь уже проводится различие между личным най­мом под надзором хозяина (прообраз трудового договора) и личным наймом без подчинения (для приобретения изделий, производимых трудом, т.е. договор подряда). К.П. Победоносцев отмечал: «Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его»⁵. Другой отечественный цивилист И.В. Гессен (1865-1943 гг.) особо отмечал личную зависимость в договоре личного найма одной стороны (работ­ника) и неравноправие сторон, что должно было быть учтено законо­дателем. Он полагал обязательным правовое закрепление срочности договора о личном найме. По сути И.В. Гессен высказал мысль о не­обходимости особого регулирования договора личного найма в рам­ках гражданского права¹.

Первоначально как на Западе, так и в России ученые-цивилисты традиционно рассматривали труд как один из объектов гражданских правоотношений, практически не выделяя или только констатируя его специфику. В Германии к этой группе можно было причислить Г.Ф. Пухту и Б. Виндшейда, чьи труды хорошо были известны в Рос­сии². Но первый из них упоминал категорию «прав на чужую личность», противопоставляя им права на чужие действия и на собственную лич­ность. Личность при этом не могла быть приравнена к вещи и погло­щена. Оба немецких ученых подчеркивали связь «права над лично­стью» с лежащими на их обладателе обязанностями и тем самым ква­лифицировали их в сущности как правоотношения³. Уже здесь есть внутренне противоречивые положения, не позволяющие свести труд только к положению товара, отождествив пользование им с пользова­нием личностью работника. Отметим, что эти немецкие ученые были специалистами по римскому праву, что не могло не сказаться на их взглядах на правовое регулирование труда.

Подчеркнем отсутствие регламентации договора личного найма в российском положительном законодательстве XIX в. В этой связи именно российские цивилисты исходя из практических нужд дали его первую дефиницию. Так, в решении Гражданского департамента Правительствующего Сената в 1875 г. указывалось: «Договор лично­го найма есть соглашение о принятии на себя нанявшимся исполне­ния в пользу нанимателя личных работ, услужения, должностей и во­обще личного труда - физического или умственного»⁴. При этом чет­кого разграничения между собственно личным наймом и принятием заказа ремесленником, который тяготел к договору подряда, перво­начально не проводилось. Между тем сенатор В.Л. Исаченко, а вслед за ним и многие другие цивилисты в число квалифицирующих при­знаков договора личного найма включали личное исполнение работы и подчинение воли нанявшегося воле нанимателя.

Вероятно, самым известным сторонником традиционных под­ходов благодаря его научной полемике с Л.С. Талем можно считать А.М. Гуляева. Позиция этого цивилиста была наиболее определен­ной, хотя со временем и менялась. Сначала он твердо придерживал­ся мнения о необходимости руководствоваться римским правом, вы­работавшим конструкцию договора найма труда. А.М. Гуляев считал эту конструкцию образцом для современного права, хотя и с опреде­ленной корректировкой¹. Это был даже шаг назад, так как в римском праве четко не разграничивался имущественный и личный наем, тогда как в российском гражданском праве договор личного найма наряду с договорами подряда, хранения и поручения регламентировался от­дельным разделом «Личные обязательства» Свода гражданских зако­нов. По мнению Л.С. Таля, после выхода книги Ф. Лотмара «Договор о труде по гражданскому праву Германской империи» (1908 г.) стано­вится очевидным, что «договоры о труде составляют особую группу, резко отличающуюся от всех остальных имущественных сделок. Ед­ва ли после книги Ф. Лотмара будет повторяться сближение личного найма с имущественным (позиция А.М. Гуляева) или с товарищест­вом и подрядом с поставкою или изображение договора о труде в виде конгломерата других договоров»². Как видим, наш известный сооте­чественник в этой части дал не совсем верный прогноз: и до сих пор есть желающие стать последователями традиционалистов. Впрочем, позиция А.М. Гуляева впоследствии несколько трансформировалась и он отмечал: «Когда объектом возмездного пользования являются ус­луги, как таковые, безотносительно к конечному их результату, то та­кой договор носит название личного найма»². При этом он ссылается и на свою уже упомянутую работу 1893 г., и на исследования Л.С. Та­ля, который утверждал совершенно иное: «Правовой формой для та­кого приспособления рабочей силы одного человека к задачам другого и служит трудовой договор»³. Последний здесь понимается уже не как разновидность личного найма, а как отдельный вид договора. Таким образом, А.М. Гуляев признает сложность и дискуссионность пробле­мы: «Действующий закон не дает нам определения договора личного найма, ни общих положений, а имеет в виду конкретные формы это­го договора». В качестве его объекта выступают не только услуги и ра­боты, но и должность¹.

Некоторые из западных и российских цивилистов не говорили о необходимости выделения трудового договора и даже не употребляли этого термина, но именно такой вывод можно сделать из их работ. Так, И.А. Покровский признавал принцип договорной свободы как «вер­ховное начало», он ввел понятие «эластичность договорной свободы», что предполагает принципиальную возможность ее законодательного ограничения. Он был знаком с трудами Ф. Лотмара и других основате­лей трудового права и высоко о них отзывался, в том числе за гуманизм формируемой отрасли. Он отмечал, что задача права - «найти. сред­ства для защиты экономически слабых», что актуальной задачей дого­ворного права является не только «индивидуализация», но и «солида­ризация или социализация»².

На Западе в конце XIX - начале XX в. проблема правового регулиро­вания найма труда не была в науке гражданского права доминирующей, но и не находилась на периферии научного интереса. Об этом можно су­дить по специальному обзору немецкого профессора П. Ортмана, по­священному частному праву и подготовленному для российской печа- ти³. Уже в то время были отмечены труды немца Ф. Лотмара и австрийца Э. Штейнбаха. По меньшей мере о сложности, а затем и невозможности регулирования трудовых отношений в рамках гражданско-правового до­говора личного найма писали французские юристы Л. Брокард, А. Глас- сен, бельгиец Э. Пикар и др. В 1906 г. на съезде немецких юристов в Киле был поставлен вопрос о желательности законодательного нормирования аккордного трудового договора в области промышленности. На это был получен единогласный утвердительный ответ. Но дальнейшее обсужде­ние было отложено из-за необходимости выяснения сложных вопросов, в том числе о правовой природе тарифного соглашения. Новое француз­ское законодательство о трудовом договоре находилось на обсуждении в палате депутатов, и специальная комиссия высказалась в 1905 г. за об­щефранцузское единое законодательство о трудовом договоре. Законо­проект был подготовлен в 1906 г., но так и не стал законом⁴.

Русский цивилист Ю.С. Гамбаров считал несостоятельными ссылки на «свободу труда» и свободу договорных соглашений как основание невмешательства государства в отношения между работниками и ра­ботодателями. Он считал, что эти ссылки не лучше аргументов неко­торых феминистов и феминисток, указывающих на равноправие полов по поводу рабочего законодательства и охраны беременных женщин. Такие сторонники формального равенства выступают против льгот беременным женщинам, ссылаясь на то, что это нарушает равенство между полами. Ю.С. Гамбаров резонно утверждал, что в этом случае идея абстрактного равенства ставится выше интересов человеческой расы. Отсюда очевидный вывод о возможности и необходимости огра­ничения свободы сторон трудового договора во имя соблюдения прав человека и его свобод¹.

Отечественный цивилист В.Б. Ельяшевич стал первым в россий­ской науке, кто ввел в научный оборот термин «трудовой договор» в его современном значении². Он дал подробный обзор правового регули­рования труда на Западе, проанализировал последние научные работы по данной проблеме Ф. Лотмара, Г. Рюмелина, В. Эндеманна и др. Вы­воды В.Б. Ельяшевича вполне показательны и некоторые из них даже сейчас не утратили своей актуальности. Во-первых, «личность наняв­шегося надо защищать и одними диспозитивными нормами не обой­тись. Надо прибегать к принудительным нормам»³. Здесь признание единства частных и публичных начал в правовом регулировании тру­довых отношений очевидно. Во-вторых, «нет вопроса в области граж­данского правоведения, на котором отчуждение между теорией и прак­тикой. складывалось бы с такой силой, как на договоре о труде. Тру­довой договор становится основой существования все более широких кругов населения, а юристы оперируют критериями, извлеченными из творений римских классиков - учителей права». Действующее зако­нодательство не выходит за рамки найма услуг, что, по его мнению, «убого». Необходимо «единое понятие труда» и его правовая класси- фикация⁴. Таким образом, В.Б. Ельяшевич вполне признавал право­вые предпосылки формирования самостоятельной отрасли - трудово­го права и выделял особый вид договора - трудовой договор.

Отметим, что практически все представители первой генерации уче­ных-трудовиков, занимавшихся проблемами трудового договора, бы­ли по первой научной специализации цивилистами. Это прежде всего Л.С. Таль, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский и др.

Очевидно, что центральной проблемой формирующейся науки тру­дового права на рубеже XIX-XX вв. стала правовая природа трудово­го договора (рабочего договора, промышленного рабочего договора). Собственно, с этой проблемы и началась история науки трудового права, пионером которой в России был Л.С. Таль. Отметим, что пер­воначально он, анализируя французский проект закона о рабочем до­говоре 1906 г., считал наиболее адекватным переводом французского термина не «трудовой договор» и не «договор о труде», а именно «ра­бочий договор»¹. Проблемы трудового договора стали центральными и в научном творчестве Л.С. Таля². Он в своем учении пошел вслед за Ф. Лотмаром, но взял в качестве предмета исследования «трудовой до­говор в узком смысле». Он также выделял договоры о самостоятель­ном (предпринимательском) труде и договоры о несамостоятельном (служебном) труде. Последний означал трудовой договор как регуля­тор трудовых отношений, «вытекающих из подчинения рабочей силы одного человека целям и власти другого человека». Отсюда логически необходимым элементом такого договора становилось «обещание ра­боты (обещание труда)»³.

Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре основных элемента (признака) трудового договора:

• длительное представление рабочей силы, что нельзя отождеств­лять с предоставлением имущественных благ;

• рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя;

• подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти;

• обещание работодателем вознаграждения, которому присущ али­ментарный характер¹.

Первый и второй элементы в последующем в науке советского трудового права получили наименование личностного (личного, тру­дового), третий - организационного (авторитарного) и четвертый - имущественного (материального) признака. Это позволило ему сфор­мулировать определение трудового договора «как всякой сделки (не­зависимо от отрасли хозяйства и социального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неопределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве несамостоятельного работника, подчиня­ясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хо­зяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предпри­ятия или хозяйства»².

В дореволюционном российском законодательстве понятие трудо­вого договора отсутствовало. В ст. 42 УПТ (изд. 1913 г.) определялось, что «наем рабочих в фабрично-заводских, горных и горно-заводских предприятиях. совершается на основании общих постановлений о личном найме с дополнениями и изменениями в нижеследующих статьях». Эти статьи касались специфики заключения и расторже­ния таких договоров, порядка и сроков выплаты заработной платы, особенностей договорных отношений с определенными категория­ми работников и др. Легальное закрепление юридическая конструк­ция трудового договора получила уже в советском трудовом законо­дательстве.

ХХ в. — период становления и развития юридической конструкции трудового договора, ее легализации.

В первые годы советской власти договорный характер привлечения к труду считался «буржуазным пережитком». КЗоТ РСФСР 1918 г. аде­кватно отражал военно-коммунистические реалии и не содержал оп­ределения трудового договора. Более того, в нем определялся порядок привлечения к трудовой повинности (раздел 1) и порядок предостав­ления труда (раздел 3). Вместо трудового договора законодатель уста­навливал три формы применения труда: организованное сотрудниче­ство; предоставление индивидуальных личных услуг; выполнение от­дельной, определенной работы (ст. 6). При этом трудовые отношения возникали преимущественно на основании организованного сотруд­ничества. Авторы Кодекса крайне небрежно отнеслись к его термино­логии. Истоки концепции организованного сотрудничества восходят к трудам экономистов первой половины XIX в. Д. Кэри и Ф. Бастиа - сторонников гармонизации интересов труда и капитала. Они подчер­кивали, что договорные отношения между работником и работодателем могут создать «усовершенствованную ассоциацию». Эти идеи впослед­ствии развивал Г. Эренберг, отчасти австрийские юристы-трудовики Э. Штейнбах и А. Мешлени, считавшие, что трудовой договор созда­ет «хозяйственную организацию». Последний можно рассматривать с правовой точки зрения как договор товарищества. Л.С. Таль спра­ведливо подверг эту концепцию критике, отметив, что не всякая орга­низация с точки зрения права составляет товарищество. К тому же то­варищеский договор направлен на достижение общей цели, что нельзя сказать о трудовом договоре. Вывод Л.С. Таля был категоричен: «Клас­сификация трудового договора как товарищества совершенно лишена почвы.»¹ Таким образом, советское законодательство рецепировало термин из гражданского права, означавший договор о совместной дея­тельности и не имевший по своей юридической природе ничего обще­го с правовым регулированием трудовых отношений.

Только КЗоТ РСФСР 1922 г. дал легальное определение трудово­го договора как «соглашение двух и более лиц, по которому одна сто­рона (нанимающийся) предоставляет свою рабочую силу другой сто­роне (нанимателю) за вознаграждение» (ч. 1 ст. 27). Опираясь на это определение, И.С. Войтинский обосновал следующие признаки тру­дового договора: 1) несамостоятельный характер труда, предостав­ляемого в распоряжение нанимателя; 2) предоставление рабочей си­лы, а не выполнение определенной работы; 3) оплата за труд не ме­нее установленного минимума; 4) определенность трудовой функции с обеспечением соответствующих условий труда; 5) условия догово­ра не могут ухудшать положение работника по сравнению с нормами КЗоТа, коллективного договора и правил внутреннего трудового рас­порядка; 6) определенность и закономерность (законность) условий трудового договора². Он подчеркивал, что трудовой договор в СССР является организационной формой привлечения к труду, в качестве его основных признаков выделял добровольность найма, представле­ние нанимающимся своей рабочей силы в распоряжение нанимателя ₃

и возмездность труда.

К середине 20-х годов ХХ в. практически общепризнанным ста­ло утверждение о том, что «.общие начала обязательственного пра­ва, рассчитанные на товарно-имущественный оборот, не могут иметь применение к трудовому договору без некоторых изменений и отсту­плений, так как мы имеем дело не с имуществом, а с личностью чело­века, которая стоит вне гражданского оборота и должна быть защи­щена в своих неотъемлемых правах»¹.

В конце 20-х - начале 30-х годов XX в. договорное начало было практически вытеснено административным регулированием трудо­вых отношений. В этой связи научный интерес к теории трудового до­говора существенно снизился, а большинство публикаций до начала 50-х годов имели преимущественно прикладной и комментаторский характер². Некоторые исследователи вообще предлагали устранить из законодательства понятие трудового договора³. С конца 20-х до нача­ла 50-х годов XX в. трудовой договор рассматривался почти исклю­чительно как основание возникновения трудовых правоотношений, содержание которых всецело определялось централизованно⁴. Док- тринально трудовой договор определялся как основная форма уста­новления трудовых правоотношений в государственных предприяти­ях, учреждениях, организациях⁵ и как соглашение о работе в качестве рабочего и служащего⁴. С точки зрения правового содержания дан­ные формулировки были явно неполными и не указывали на призна­ки данного вида договора. Между тем А.Е. Пашерстник увидел здесь преимущественно идеологическую ошибку. Он указывал, что трудо­вой договор не является фактором, образующим социальную группу рабочих и служащих, так как это привело бы к оценке роли указанно­го института как классообразующей⁵. Такая критика не имеет к пра­ву никакого отношения.

П.Д. Каминская предприняла попытку вернуться к развернуто­му определению трудового договора, назвав его договором организо­ванного сотрудничества, по которому рабочий (служащий) обязуется выполнять определенную работу на предприятии (в учреждении, хо­зяйстве), а предприятие обязуется организовать труд и выплачивать вознаграждение по заранее установленным нормам, по количеству и качеству труда¹. В этом определении не было указания на обязан­ность работника подчиняться правилам внутреннего трудового рас­порядка и работодательской власти. Отметим, что уже в своих ранних работах П.Д. Каминская признавала зависимость работника от рабо­тодателя, зависимый характер наемного труда². В советский период подчинение работодательской власти включал в содержание понятия трудового договора только И.С. Войтинский.

Очевидна и излишняя идеологизация данного определения че­рез понятие «организованное сотрудничество». Примечательно, что А.Е. Пашерстник и А.С. Пашков отрицали необходимость такого до­полнения, считая, что «организованное сотрудничество» присуще всем без исключения договорам в советском праве³. Это во многом надуманная проблема занимала непропорционально большое место в научных исследованиях. Мы уже указывали, что понятие организо­ванного сотрудничества, легализованное в КЗоТе 1918 г., было фор­мально рецепировано из гражданского права как производное от про­стого товарищества и договора о совместной деятельности. При этом оно получило иное правовое наполнение, что отражало небрежное отношение советского законодателя к юридической терминологии. В советских исследованиях данная проблема порой выходила на пер­вый план и из нее делались неадекватные выводы. Так, А.Е. Пашер­стник, а вслед за ним и А.С. Пашков утверждали, что обязанность организовать труд лежит не только на администрации, но и на ка­ждом работнике⁴. К.А. Абжанов по этому поводу писал: «Организо­ванное сотрудничество сторон трудового договора основано на эко­номическом, социально-политическом и моральном превосходстве социалистического строя над буржуазным. Полное совпадение ин­тересов рабочих и служащих и предприятия является той материаль­ной и моральной базой, на которой зиждется сотрудничество сторон трудового договора»¹.

А.Е. Пашерстник в качестве признаков трудового договора выде­лял: 1) привлечение к труду по соглашению сторон; 2) установление заранее рода работы, что охватывает и признак подчинения сторон трудового договора внутреннему трудовому распорядку; 3) уплата воз­награждения в соответствии с количеством и качеством труда по за­ранее установленным расценкам; 4) обеспечение условий труда в со­ответствии с требованиями законодательства. В этой связи трудовой договор определялся как соглашение, по которому трудящийся обязу­ется выполнять работу определенного рода, а предприятие (учрежде­ние) обязуется выплачивать вознаграждение за выполненную работу в соответствии с количеством и качеством труда по заранее установ­ленным нормам и обеспечить трудящемуся условия труда в соответст­вии с требованиями законодательства².

А.С. Пашков свел признаки трудового договора к трем традицион­но выделяемым в отечественной науке: 1) предметному (выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности); 2) организационному (подчинение исполнителя работы внутреннему трудовому распорядку предприятия); 3) имущественному (оплата тру­да по заранее установленным ставкам, окладам, расценкам)³.

Ф.М. Левиант обоснованно утверждала, что определение трудово­го договора, закрепленное в КЗоТе 1922 г. (ст. 27) устарело как тер­минологически, так и по существу. Она отмечала отсутствие наем­ного труда в условиях социалистического способа производства, ко­гда рабочий, по ее словам, не лишен орудий и средств производства, а владеет ими совместно со всем народом. Вместе с тем она называла, как и большинство авторов, в качестве основных признаков правово­го понятия трудового договора: включение работника, заключивше­го трудовой договор, в трудовой коллектив предприятия; выполнение работником определенной трудовой функции; его подчинение в про­цессе работы установленному трудовому распорядку. Она справедливо полагала, что предложенный А.Е. Пашерстником и С.С. Каринским признак вознаграждения за труд также следует считать существенным признаком трудового договора. В этой связи она дала определение тру­дового договора как соглашения между рабочим (служащим) и пред­приятием (учреждением), по которому рабочий принимает на себя обязательство выполнять определенную работу на предприятии с со­блюдением правил внутреннего трудового распорядка, товарищеской взаимопомощи и сотрудничества, а предприятие обязуется предоста­вить рабочему работу обусловленного рода, выплачивать заработную плату, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым зако­нодательством, и все иные условия, благоприятные для здоровья, вы­сокопроизводительного труда и участия в управлении производством¹. Ф.М. Левиант особо подчеркнула, что во всех случаях возникновения трудовых правоотношений в силу предписания органов государствен­ного управления трудовой договор являлся неотъемлемым элементом юридического состава, связанного с возникновением и существовани­ем трудового правоотношения. По ее мнению, трудовые отношения, возникающие на основании административного акта, не теряли сво­его договорного характера².

Относительно новым признаком трудового договора, предложен­ным советскими учеными, можно считать включение лица, заключив­шего такой договор, в личный состав предприятия для выполнения там определенной трудовой функции³. Данный признак обозначался уже в начале XX в. немецкими учеными Г. Зинцгеймером и X. Потт- гофом, которые писали о лично-правовой зависимости работника от работодателя в контексте того, что это необходимо для объединения отдельных лиц к совместному действию. Это соответствует и тому, что трудовое право регулирует не единичный, а кооперированный труд. Примечательно, что об этом же писал К. Маркс в «Капитале»⁴, а затем Н.Г. Александров акцентировал на этом внимание при анализе науч­ного наследия немецких ученых⁵. Вместе с тем данный признак мож­но признать самостоятельным, хотя термины «личный состав» и «штат предприятия» достаточно многозначны.

Трудовой договор в советский период традиционно продолжал счи­таться только основанием возникновения трудового правоотношения, тогда как его содержание определялось почти исключительно законо­дательством. Такая конструкция сохранилась и в КЗоТе РСФСР 1971 г. Согласно ст. 15 «трудовой договор есть соглашение между трудящим­ся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудя­щийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие. обязуется выплачивать трудящемуся зара­ботную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законо­дательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон». Это в общем прогрессивное определение сводилось почти к нулю ст. 5 КЗоТа, согласно которой условия договоров о труде, не только ухудшаю­щие, но и иным образом противоречащие законодательству Союза ССР и РСФСР о труде, признавались недействительными. Таким образом, в ст. 15 можно было бы ограничиться упоминанием только законода­тельства о труде, так как коллективные договоры и соглашения сторон по смыслу ст. 5 могли только дублировать его, не ухудшая и не улучшая. В этой связи исследователи были ограничены преимущественно част­ными проблемами и формальной стороной договорных отношений, хо­тя и проблемам теории уделялось определенное внимание¹.

Как уже отмечалось ранее, принципиальные изменения произошли только после принятия Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 5 февраля 1988 г. и Закона РФ от 25 сентября 1992 г., согласно кото­рым была принята новая редакция ст. 5 КЗоТа 1971 г., определявшая, что администрация предприятия, учреждения, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим выборным проф­союзным органом вправе устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и со­циально-бытовые льготы для работников коллектива или отдельных категорий работников. Закон РФ от 25 сентября 1992 г. внес в ст. 15 КЗоТа изменения, легализовавшие понятие «трудовой контракт», что вызвало дискуссию о соотношении понятий «трудовой договор» и «тру­довой контракт»¹, которая в конечном итоге пришла к единому зна­менателю - признанию равнообъемности данных понятий. Назван­ные изменения в КЗоТе и расширение договорных начал в правовом регулировании трудовых отношений активизировали интерес ученых к проблемам трудового договора².

ТК РФ определил трудовой договор как соглашение между работо­дателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязует­ся предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательст­вом и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56). Как уже указывалось, в этом определении нашли отражение все три основных элемента трудового договора: лично­стный, организационный и имущественный, а также единство публичных и частноправовых начал в регулировании трудовых отношений.

В постсоветский период в теории трудового права наметилась тенден­ция связывать становление рыночной экономики с возможностью сбли­жения правового регулирования трудового и гражданско-правового дого­вора, опосредующего осуществление работ или оказания услуг. Отдельные ученые поспешили заявить о необходимости «поглощения» трудового пра­ва гражданским. Более умеренная позиция заключалась в утверждении о возможности применения к трудовым договорам цивилистической кон­струкции сделки и выведении родового понятия трудоправовой сделки, о чем будет сказано далее. При этом договоры в трудовом праве рассмат­риваются в нескольких аспектах, а именно: в качестве источника права, юридического факта, правоотношения, акта реализации права².

Выводы.

1. На Западе в конце XIX - начале XX в. проблема правового ре­гулирования найма труда не была в науке гражданского права до­минирующей, но и не находилась на периферии научного интере­са. Пионерами в данной области можно признать немцев В. Энде- манна, Ф. Лотмара, француза П. Пика, австрийца Э. Штейнбаха и др. Практически все представители первой генерации отечест­венных ученых-трудовиков, занимавшихся проблемами трудово­го договора, были по первой научной специализации цивилиста­ми. Это прежде всего Л.С. Таль, Р.А. Дистерло, И.С. Войтинский, К.М. Варшавский, а также В.Б. Ельяшевич и др. С их трудами свя­зано доктринальное обособление трудового договора в ряду граж­данско-правовых договоров.

2. Л.С. Таль первым в отечественной науке выделил четыре ос­новных элемента (признака) трудового договора: длительное предос­тавление рабочей силы, что нельзя отождествлять с предоставлени­ем имущественных благ; рабочий обещает приложить рабочую силу к промышленному предприятию работодателя; подчинение рабочего внутреннему порядку и хозяйской власти; обещание работодателем вознаграждения, которому присущ алиментарный характер.

Это позволило ему сформулировать определение трудового до­говора «как всякой сделки (независимо от отрасли хозяйства и со­циального положения работника), по которой одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы на определенный и неоп­ределенный срок к его предприятию или хозяйству в качестве неса­мостоятельного работника, подчиняясь в пределах, определяемых договором, законом или обычаем, хозяйской власти работодателя и внутреннему порядку его предприятия или хозяйства».

2. Советское учение о трудовом договоре шло от отрицания буржу­азной сущности этого понятия к его законодательному закреплению через указание трех его основных признаков: личного, организацион­ного и имущественного. Нашли они отражение и в действующем тру­довом законодательстве (ст. 56 ТК РФ).