24. Проблема «обхода закона» в мчп.

Обход закона – это когда стороны своими действиями создают такой фактический состав, при котором применимым к их отношениям будет избрано право другого государства, содержащего более благоприятные для сторон условия. Эта ситуация возникает, когда стороны желают отклониться от неудобных для них норм. Например: регистрация компаний в офшорной зоне (чтобы не платить налоги в РФ). Либо, к примеру, граждане хотят развестись в третьем государстве, где это проще.

Неправомерных действий в обходе закона нет. Но это очень неудобно для государств и они борются с этим. Императивные нормы и публичный порядок предотвращают обход закона, т.е. обладают охранительными свойствами.

При выборе применимого права стороны внешнеэкономического контракта нередко ставят задачу выбора самого привлекательного правопорядка. При обходе закона в международном частном праве, используя привязку «автономия воли», участниками правоотношения осуществляется переход в сферу действия другого правопорядка, содержащего более жела­тельные материально-правовые нормы. Наиболее распространены такие ситуации в сфере льготного налогообложения государств, объявивших свою территорию оффшорной зоной. Например, в одной из оффшорных стран, где налоги на прибыль минималь­ны, учреждается компания — филиал российского общества, в которую переводится прибыль российского предприятия в виде страховых премий. Затем средства из компании-филиала возвра­щаются в материнскую компанию в России в виде займов и кредитов. В итоге страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом, переводимые за рубеж, как затраты существен­но снижали объемы прибыли компании в РФ и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу в России. Последнее приводило к уменьшению налогов, выплачиваемых компанией в России.

В некоторых государствах против подобных схем работают специальные императивные правила, запрещающие обход зако­на в целях снижения налогов. Подобное правило содержалось и в проекте разд. VI ГК РФ в ст. 1231: «Недействительны согла­шения и иные действия участников отношений... направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела подчинить со­ответствующие отношения иному праву». В связи с тем, что положения о запрете обхода закона подвер­гались серьезной критике в международно-правовой литературе, как несопоставимые со свободой предпринимательства и част­ным характером этих отношений, в конечном итоге положения о запрете обхода закона путем использования привязки «автоно­мия воли» не вошли в разд. VI ГК РФ. Однако применение «ав­тономии воли» в частных отношениях не должно иметь целью нарушение публичных обязанностей, закрепленных в импера­тивных нормах национального права.

В такой ситуации запрет обхода закона с целью нарушения императивных норм предстоит решать путем выработки эффек­тивной судебной практики, базирующейся на применении обще­признанных принципов и императивных норм, направленных на защиту публичного порядка.

Материал автореферата на диссертацию А. Муранова, его основные выводы:

1. Понятие "обход закона" представляет собой просто образное собирательное выражение для обозначения совокупности неправомерных действий, которые заинтересованные субъекты права пытаются представить как законные. Использование видимости правомерности (дающее основания квалифицировать действие как совершенное в "обход закона") возможно в следующих трех формах: 1) обман (в широком смысле этого термина, включая притворные и мнимые действия); 2) злоупотребление правом; 3) совершение противоречащие основам правопорядка и нравственности формально легальных действий (например, заключение договора аренды имущества формально допустимого, но с целью совершения преступления). Соответственно, можно утверждать, что понятием "обход закона" обозначается феномен использования видимости.

2. Понятие "обход закона'' обладает такими характеристиками, как необыкновенная неопределенность, достигающая степени внутренней противоречивости; околоправовой статус; эмоциональная нагрузка. Ввиду таких характеристик данного понятия и отсутствия у него самостоятельной правовой природы оно является бессодержательным, а его употребление в правовом обороте - не только бессмысленным, но даже влекущим негативные последствия.

3. Понятие "обход закона" является сквозным правовым термином, используемым в различных отраслях права (частного и публичного, материального и коллизионного, внутреннего и международного).

9. Критический анализ понятия "обход закона" демонстрирует, что его существование в праве является излишним, и что оно представляет собой правовой реликт.

10. Правовая природа феномена "обхода закона" в коллизионном праве принципиально идентична правовой природе феномена "обхода закона" в материальном праве.

11. Действительная проблема "обхода закона" в коллизионном праве далеко не исчерпывается явлением, традиционно именуемым agere in fraudem legis domestiсae (искусственным созданием коллизионной привязки к иностранному закону с целью обусловить его применение). Так, природа феномена "обхода закона" в коллизионной праве, подобно природе феномена "обхода закона" в материальном праве, состоит в использовании видимости правомерности, но только в коллизионном плане в виде: 1) создания искаженного представления о действительном существовании коллизионной привязки (например, указания в договоре на иностранное государство как место его заключения, в то время как на самом деве договор был заключен в ином государстве); 2) злоупотребления правом в коллизионном плане (например, намеренного выезда лица за границу с целью не платить алименты); 3) совершения действий, допустимых согласно иностранному праву, но противоречащих публичному порядку. В связи с этим можно, в частности, утверждать, что в коллизионном праве категория "нарушение публичного порядка" является более специальной по отношению к категории "обход закона", а не наоборот, как нередко полагают.

13. Классический коллизионный метод в том виде, в каком он существует сегодня, в целом не способен разрешить сам по себе проблему традиционного явления agere in fraudem legis domeslicae в коллизионном праве. Можно сказать, что для этого ему приходится отрицать самого себя и искать спасение в принципе "наиболее тесной связи": объявление того, что искусственное создание коллизионной привязки не должно иметь следствием применение иностранного права, может основываться исключительно на той посылке, что такой иностранный закон является менее тесно связанным с правоотношением, чем тот национальный закон (lex domeslicae), в отношении которого была предпринята попытка коллизионного "обхода".

16. Можно утверждать, что традиционная теории agere in fraudem legis domestieae является ничем иным, как коллизионным принципом "наиболее тесной связи", но только "поставленным с ног на голову". Соответственно, в свете современных тенденций развития коллизионного регулирования критика такой теории одновременно не может не являться доказательством прогрессивности указанного принципа.

17. Традиционная теория agere in fraudem legis domestieae - реликт в современном коллизионном праве. На определенном этапе развития последнего ее возникновение было неизбежным, и она сыграла свою положительную роль, но отыграв ее, она должна стать достоянием истории, уступить место новым коллизионным подходам. И если причины существования этой теории в прошлом вполне объяснимы и понятны, то ее распространение сегодня в тех условиях, когда коллизионное право обладает несравненно лучшим и восприимчивым к дальнейшему совершенствованию инструментарием, являлось бы не чем иным, как правовым регрессом и тормозом для дальнейшего развития коллизионного права.

"Российская Бизнес-газета" - Новое законодательство №795 (13)  12.04.2011, 00:43

Александр Муранов рассуждает про внедрение понятия «обход закона» в ГК. Это не столько к МЧП сколько вообще к законодательству, интересно! Для понимания вот редакция ст. 10 ГК в Проекте ФЗ «О внесении изменений в части…ГК»:

«Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).»

Муранов: Думается, что внедрение в ГК РФ понятия "обход закона" было бы глубоко ошибочным шагом. Эти два смутные и никому не понятные слова способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права за последние 20 лет. Тем не менее разработчики ГК РФ в XXI в., в тот исторический период развития России, когда она нуждается в модернизации не только экономики, но и права, решили обратиться именно к опыту древнего права. В итоге они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и непонятный для людей, от права далеких, правовой институт "обхода закона". Смысл такого института состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некоей цели (смысла, интереса) закона.

При этом разработки ГК РФ не механистичным образом связали понятия "обход закона" с понятием "злоупотребление правом", а объединили их "креативно", расширив значение понятия "злоупотребление правом" и придав ему новый смысл. Теперь в предлагаемой ст. 10 злоупотребление правом предстает не только в виде традиционной реализации права с целью специально навредить другому и не только в виде использования права таким чрезмерным образом, что права других нарушаются, но и в виде "обхода закона", т.е. в виде действий, которыми хотя лицо и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что, по замыслу разработчиков, новой редакции ст. 10 ГК РФ "обход закона" будет иметь место именно при наличии традиционного и в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как "обхода закона".

Иными словами, новая редакция ст. 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или же во зло не только некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в "подрыв" его цели, смысла, интереса. Теперь благодаря попытке внедрения понятия "обход закона" в ГК РФ следует отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или же некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов.

Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем больше в российском гражданском праве распространено понятие "обход закона" как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан.

Разработчики ГК объясняют свою инициативу стремлением пресекать недобросовестность и маскировку обмана. Нет никаких сомнений в том, что в России, где еще присутствует правовой нигилизм, традиции взаимного недоверия (особенно между социумом и государством и прежде всего между бизнесом и государством) весьма сильны. Поэтому наивно отрицать распространение в современном российском правовом обороте обмана в различных формах, стремления замаскировать нарушения закона, "схитрить". Нет никаких сомнений, что такие явления распространены и в иных государствах. Но в таких вопросах важнее смотреть вперед, а не назад.

Вообще говоря, с исторической точки зрения понятие "обход закона" возникло в "юной", "незрелой" правовой системе, а его широкое использование - скорее "детская болезнь" права, признак нежелания признавать и быстро исправлять неточности, "лазейки" в законах. С социологической точки зрения, используя такой особый инструмент, органы власти лишний раз демонстрировали бы обществу свое недоверие и "консервировали" бы традицию взаимного недоверия на будущее. Использование понятия "обход закона" было бы стратегической ошибкой со стороны российского нашего государства: для него было бы оптимально продемонстрировать обществу именно доверие. Кроме того, это был бы чистой воды эксперимент над ГК РФ и обществом, причем эксперимент безответственный.