26. Оговорка о публичном порядке, теория сверхимперативных норм в мчп.

Ст. 1192 ГК РФ выделяет 2 группы императивных норм:

1. Нормы, которые являются императивными ввиду указания в самих этих нормах.

2. Нормы, которые являются таковыми ввиду их особого значения, в т.ч. для обеспечения охраняемых законом прав и интересов участников гражданского оборота.

К императивным нормам 1-ой группы можно отнести требования об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки п. 3 ст. 162 ГК. 2-ую группу норм определяет суд, исходя из сути дела.

Нормы международного частного права можно именовать сверхимперативными нормами, т.к. они устраняют применение коллизионных норм.

От императивных норм следует отличать институт норм публичного характера ст. 1193 ГК РФ: «Иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличие правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ». Эта ситуация носит исключительный характер неприменения нормы иностранного права. Нормы публичного порядка порой еще называют «каучуковыми нормами», потому что бытует мнение, что их можно притянуть к чему угодно.

Есть разница:

Публичный порядок – просто накладывает вето на нормы иностранного права и не говорит, что делать. Говорит только о последствиях!

Императивные нормы – не только запрещают, но и говорят, что делать. Действуют непосредственно!

Богуславский:

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public) относится к числу таких общих понятий международного частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Своим развитием оговорка обязана ГК Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что "нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы". Суть в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение несовместимо с публичным порядком страны суда. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к области международного гражданского процесса (исполнение судебных поручений иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений).

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью и, пользуясь этой неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, особенно в делах, касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а также применительно к области семейного права, не применяли советское право в силу его принципиального отличия от права этих стран. Такая позиция судов чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение иностранного права.

Вообще мировой практике известны 2 вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная.

Позитивная – во Франции. Там общая концепция позитивной оговорки как некоторой совокупности внутренних норм права. которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву.

Негативная – преобладает в мире. В отличие от позитивное исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

В современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке. Потому что если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой оговорки, необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения норм иностранного права.

2. В законодательстве РФ основное правило о публичном порядке содержится в третьей части ГК РФ, в ст. 1193 (текст смотри выше). В приведенной формулировке ст. 1193 обращает на себя внимание то, что в ней, в отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговорке о публичном порядке. Статья сформулирована с учетом традиции к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке, к сокращению случаев обращения судов и других правоприменительных органов к этому защитному механизму. В ст. 1193 говорится о том, что норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, и при этом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. На использование в ст. 1193 слов "последствия применения" следует обратить особое внимание. Здесь идет речь именно о неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы. В ст. 1193 предусмотрено, что в случае применения оговорки о публичном порядке "при необходимости применяются соответствующие нормы российского права". Имеется в виду, что в этом случае будет применена материально-правовая норма российского права.

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку Российской Федерации (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ). Согласно АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение такого решения "противоречило бы публичному порядку Российской Федерации" (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

Статья 167 СК РФ устанавливает, что "нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации".

Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях говорится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о противоречии этим основам применения иностранного закона. Приведем пример: обычное право иностранного государства, допускающее полигамию, противоречит основам российского семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юридические последствия, которые были бы признаны в России (требование об уплате алиментов на содержание детей и т.п.).

Под "публичным порядком Российской Федерации" понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г.).

Как отмечалось в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 2 июня 1999 г., под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации. Содержание понятия "публичный порядок" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означало бы отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г.)

Таким образом, благодаря применению оговорки о публичном порядке ограничивается применение иностранного права, но она может применяться в исключительных случаях.

Применение императивных норм

В современном международном частном праве применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами в договоре (на основе принципа автономии воли сторон) ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм. Говоря о применении императивных норм, необходимо прежде всего обратить внимание на различие между обычными императивными нормами и так называемыми сверхимперативными нормами. В литературе отмечалось, что проблема определения сверхимперативных норм, их отграничений от обычных императивных норм представляет собой одну из самых сложных проблем в современном международном частном праве.

В отличие от обычных императивных норм иное действие в современном международном частном праве оказывают так называемые сверхимперативные нормы. Нормы, относящиеся к категории сверхимперативных, подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашение сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Правило о таких сверхимперативных нормах содержится во Вводном законе к ГГУ ФРГ 1986 г., в Законе о международном частном праве Швейцарии 1987 г., в законах других стран, а также в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. В ст. 7 этой Конвенции говорится, что "ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору".

В разд. VI ГК РФ сделаны попытки решить сложную проблему взаимодействия коллизионных норм и императивных норм материального права как страны суда, так и третьей страны. Ст.1192, регулирующая данный вопрос, впервые включена в российское законодательство в области международного частного права. В ней в соответствии с международной практикой закреплен разный подход к двум категориям сверхимперативных норм, а именно: 1) сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а 2) сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда. Общим для императивных норм этих двух категорий является то, что их нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права. Так же как в случае применения оговорки о публичном порядке, разумный предел применения сверхимперативных норм, исключающих применение иностранного права, может быть найден только путем долголетней практики применения этих норм.