27. Проблема обратной отсылки.

Если лаконично:

Обратная отсылка – отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это иностранное право отказывается от регулирования и отсылает обратно к отечественному праву. (Отсылка 1 степени)

Обратная отсылка 2 степени – иностранное право отсылает не обратно к отечественному, а к праву 3 государства.

РФ обратную отсылку не принимает. Мы отсылаем к материально – правовым нормам, не к коллизионным. (ст. 1190 ГК РФ).

В некоторых случаях обратная отсылка принимается, это связано с правовым положением ФЛ. Исключения смотри после ст. 1190 ГК РФ.

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм - это вопрос об обратной отсылке. Эта проблема первоначально возникла в судебной практике Франции при рассмотрении дела Форго. Краткое его содержание:

В 1878 году во французском суде рассматривалось наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках. Завещание составлено не было. На наследство претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по личному закону физического лица, то есть по баварскому праву. Баварское право признавало наследование после внебрачных детей, следовательно, иск баварских родственников подлежал удовлетворению.

Однако при рассмотрении дела прокурор обратил внимание на следующие обстоятельства. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть месту постоянного проживания наследодателя, которым являлась Франция. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в рассматриваемом случае отсылает "обратно" к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после Форго признаны не были.

Схема. Обратная отсылка

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Позднее стали приводить и довод чисто практического порядка: принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению споров.

Против признания renvoi (отсылки) выдвигается довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки (точно так же, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 15).

В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК РФ (ст. 1190).

Приведем текст этой статьи.

"1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200)".

Из приведенного текста следует, что общее правило неприменения обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны установлено не только в отношении договоров. Согласно этому правилу любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в разд. VI третьей части ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы (нормы международного частного права) соответствующей страны.

Правило ст. 1190 непосредственно связано с правилами ст. 1210, устанавливающими основополагающие принципы автономии воли сторон.

Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны в договоре имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которого может лишь привести к неопределенности касательно права, подлежащего применению к отношениям сторон.

Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев, или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.

Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.

Речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма Канады отсылает к закону местожительства. Применение российского права в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, способствует большей стабильности и определенности в отношении определения прав личности.

Основные подходы

Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме. Сюда относятся Австрия, Польша, Финляндия.

Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием. Это Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия.

Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву - Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Россия, Румыния, Япония.

Страны, законы которых отвергают проблему: Бразилия, Греция, Египет, Перу, Китай (за счет исключения норм коллизионного права из применимого права).

Страны, законы которых вообще не решают эту проблему. К ним относятся Алжир, Аргентина, Болгария. К этой же группе стран до вступления в силу третьей части Гражданского кодекса относилась Россия.

28. Порядок установления содержания иностранного закона.

Презумпция, что судья знает нормы своего национального права.