Вопрос 77. Альтернативные способы разрешения споров в мчп

Переговоры.

Самый распространенный способ разрешения споров с позиции ин­тересов - это переговоры. ПЕРЕГОВОРЫ - это процесс, посредством которого стороны, вовле­ченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. Переговоры - это не только фор­мальные встречи между президентами, руководителями фирм, предста­вителями воюющих держав, но и неформальные попытки решить про­блемы между адвокатами и клиентами, детьми и родителями, друзьями и недругами, учителями и учениками, продавцами и покупателями и многие другие.

Во взаимоотношениях между людьми существует большое разнооб­разие видов переговоров, которые могут вестись с различных позиций - силы, права, интересов. Они могут происходить непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или между представ­ляющими их интересы юристами.

Одно из различий в стилях ведения переговоров представляется особенно важным. Переговоры могут происходить на уровне позиций (позиционный торг) или на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры). В первом случае стороны «торгуются», т.е. каждая из сторон видит ситуацию как «выигрыш—проигрыш», т.е., чтобы ей выиграть, другая сторона должна проиграть. Даже если они приходят к идеальному компромиссу, где каждая из сторон уступила поровну, ни одна из них не удовлетворяет свои интересы полностью.

Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией «выигрыш—выигрыш».

МЕДИАЦИЯ (от англ. mediation - посредничество) - универсальная технология альтернативного разрешения споров двух или более сторон с участием третьей стороны - медиатора, который помогает выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Принципиальная возможность медиации основана на признании факта позитивного влияния присутствия нейтральной стороны на эффективность ведения переговоров. Медиация как процесс появилась вместе с появлением самого человека и имеет разнообразные исторические и культурные аналоги. Интерес к возможностям медиации постоянно возрастает, что связано с широким распространением в общественной жизни разных форм переговорного процесса, а также с фактами успешного применения медиации в практике разрешения международных конфликтов. Медиация приобрела статус узаконенной формы разрешения спорных проблем и рассматривается как важнейший инструмент разрешения конфликтов во всех сферах общественной жизни.

ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

МЕДИАТОР - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Медиатором может выступать практически любой человек, которому стороны спора, при взаимном согласии, доверят функции "заместителя" прямых контактов, осуществляющего миротворческую миссию. Медиатор обеспечивает восстановление способности договариваться у сторон, структурирует конфликт и организует переговорный настрой, отлаживает процесс переговоров и обеспечивает фиксацию договоренностей и гарантий выполнения этих договоренностей.

ЭЛЕКТРОННАЯ МЕДИАЦИЯ - дистанционная медиация с использованием интернет-технологий и других технических средств связи, применяемая медиатором в спорах между лицами и организациями, которые удалены друг от друга или в силу иных причин не могут принимать непосредственное участие в процедурах медиации, а также в ситуациях, где значимость спора не оправдывает стоимость личного присутствия медиатора. Электронная медиация может также использоваться в качестве предварительной фазы основного процесса медиации в ситуациях, где важную роль играет фактор времени, для начала подготовки сторон и проведения основной процедуры.

СОГЛАШЕНИЕ О ПРИМЕНЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

СОГЛАШЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ - соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

МЕДИАТИВНОЕ СОГЛАШЕНИЕ - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

ОСНОВОПОЛАГАЮЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕДИАЦИИ

• принцип добровольности

• принцип конфиденциальности

• принцип сотрудничества и равноправия сторон

• принцип беспристрастности и независимости медиатора

ПРИНЦИП ДОБРОВОЛЬНОСТИ. Процедура медиации является добровольной. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать.

ПРИНЦИП КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ. Медиатор должен обеспечить разумные ожидания сторон в отношении конфиденциальности. Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения, к которому придут стороны. Медиатор не должен разглашать ход и результаты медиации, если на это нет разрешения всех сторон или если этого не требует закон.

Если медиатор проводит приватные заседания со сторонами, содержание таких заседаний, с точки зрения конфиденциальности, должно быть обсуждено со всеми сторонами предварительно. В целях защиты целостности процесса медиации, медиатор должен избегать передачи кому-либо информации о поведении сторон во время процесса медиации, качестве дела или предлагаемых решениях. Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора обязательным. Содержание мирового соглашения может быть раскрыто только в случаях, установленных сторонами или законом, в частности, для целей его исполнения.

ПРИНЦИП СОТРУДНИЧЕСТВА И РАВНОПРАВИЯ СТОРОН. Стороны равноправны. Ни одна из них не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения. Медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон (это больше относится к следующему принципу).

ПРИНЦИП БЕСПРИСТРАСТНОСТИ И НЕЗАВИСИМОСТИ МЕДИАТОРА. Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо и только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. В любое время, если медиатор не способен проводить процесс в беспристрастной манере, он обязан прекратить медиацию. Медиатор должен избегать такого поведения, которое давало бы повод почувствовать пристрастность по отношению к другой стороне. Качество процесса медиации повышается, когда у сторон есть уверенность в беспристрастности медиатора. Медиатор должен раскрыть все имеющиеся или потенциальные собственные интересы в конфликте, в той или иной степени известные ему. После обнаружения таковых, медиатор должен отказаться от медиации, или же получить согласие сторон на проведение медиации. Необходимость защиты от пристрастности медиатора в конфликте может влиять также на поведение сторон во время и после медиации. Медиатор несет ответственность за обнародование всех имеющихся или потенциальных конфликтов, которые в той или иной мере ему знакомы и которые могут породить вопрос о беспристрастности. Если все стороны согласятся на медиацию после того, как были проинформированы о конфликте, медиатор может продолжить медиацию. Однако, если интерес в конфликте порождает ряд сомнений целостности процесса, медиатор должен отказаться от процесса. Медиатор должен избегать проявления заинтересованности в конфликте как во время, так и после медиации. Без согласия всех сторон, медиатор не должен впоследствии устанавливать профессиональные отношения с одной из сторон по касающемуся или не касающемуся делу при условии, если это может вызвать законные вопросы целостности процесса медиации.

Процедуру медиации регулирует Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Указанным законом процедура медиации условно делится на внесудебную, досудебную и судебную. Медиация может проводиться:

1) во внесудебном порядке - в случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а обращаться в суд у них намерения нет;

2) в досудебном порядке - в случаях, предусмотренных законом, или на основании внесенной в договор или в иное юридически обязательное соглашение, заключенное между участниками спора, медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации;

3) в рамках судебного процесса - в случае, когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации.

Регулирование внесудебной медиации минимально, поскольку последствия обращения сторон к такой процедуре не связаны с принятием или возможностью принятия государственными органами решения по существу спора. Стороны вправе действовать так, как посчитают нужным, соблюдая при этом общепринятые нормы морали и основополагающие принципы медиации.

Использование медиации в досудебном порядке или в рамках судебного процесса, когда спор находится на разрешении в суде или в третейском суде, подробно регламентирует Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", которым устанавливаются: порядок применения процедуры медиации при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде; порядок утверждения медиативного соглашения судом, арбитражным судом, третейским судом; порядок обращения в суд, арбитражный суд, третейский суд при наличии заключенного и подлежащего исполнению медиативного соглашения; процессуальные гарантии конфиденциальности процедуры медиации.

ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ ПРОВЕДЕНИЯ ПРЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ

ЭТАП 1. Предложение об обращении к процедуре медиации

ЭТАП 2. Соглашение о проведении процедуры медиации

ЭТАП 3. Проведение процедуры медиации

ЭТАП 4. Медиативное Соглашение

ЭТАП 5. Прекращение процедуры медиации

Мини-суд (англ. mini-trial) — это метод разрешения споров, в котором руководители высшего звена управления каждой стороны встречаются в присутствии нейтрального консультанта, заслушивают выступления представителей сторон по обстоятельствам дела и пытаются достичь соглашения по спору. Первый мини-суд прошел в 1977 году.

Нижеследующие поло­жения были разработаны Американской арбитражной ассоциацией, чтобы способствовать использованию мини-судов в коммерческих спорах. Они могут при­меняться любыми организациями или правительствен­ными учреждениями. Любое из данных положений, включая и те, что относятся к использованию нейт­рального консультанта и несению расходов, может быть изменено по соглашению сторон.

1. Мини-суд может быть инициирован письменным или устным заявлением одной из сторон в любое мест­ное отделение ААА, но будет проводиться только в том случае, если обе стороны согласятся на разреше­ние спора с помощью мини-суда.

2. Порядок проведения мини-суда оговаривается письменным соглашением между сторонами.

3. Процедура мини-суда состоит из обмена инфор­мацией и переговоров об урегулировании дела.

4.  В процессе мини-суда каждая сторона представ­ляется юрисконсультом, роль которого заключается в подготовке и обосновании позиции по спору при об­мене информацией.

5. Во время обмена информацией и переговоров об урегулировании дела от каждой стороны присутству­ет руководитель высшего звена управления, наделен­ный полномочиями по урегулированию спора.

6. При обмене информацией присутствует нейтраль­ный консультант для решения процедурных вопросов и предоставления консультаций представителям сто­рон в случае необходимости.

7. Нейтральный консультант выбирается по взаим­ному соглашению сторон, которые могут обращаться в ААА за рекомендациями. Для облегчения процесса выбора консультанта ААА предоставляет сторонам список лиц, которые могут выступать в роли нейт­рального консультанта. Если стороны не приходят к согласию по поводу кандидатуры консультанта, ААА назначает такового из списка лиц, составленного с этой целью.

8. Предоставление сторонами друг другу сведений и документов по делу может происходить до процеду­ры обмена информацией в соответствии с договором между сторонами.

9. До обмена информацией стороны обмениваются письменными заключениями, содержащими краткое изложение вопросов, относящихся к делу, и копиями документов, которые они намереваются представить в процессе обмена информацией.

10.  Федеральные или местные нормы доказатель­ственного права не применимы к представлениям, сделанным при обмене информацией. Все ограниче­ния круга доказательств, примененные при обмене информацией, определяются заранее взаимным согла­шением сторон, а их соблюдение обеспечивается ней­тральным консультантом.

11.  После обмена информацией происходит встре­ча руководителей высшего звени управления, которые предпринимают попытку в духе доброй воли уре­гулировать спор.

12.  В случае, если руководители не достигли согла­шения, нейтральный консультант высказывает свое мнение о вероятном исходе дела, если оно будет пере­дано в суд. Нейтральный консультант должен обосно­вать свою точку зрения, основываясь на букве закона и на фактах.

13.  После того, как нейтральный консультант обо­снует свою точку зрения, руководители встречаются повторно и пытаются еще раз урегулировать спор. Если стороны вырабатывают письменные предложения для урегулирования спора, нейтральный консультант пред­лагает рекомендации для мирового соглашения, ос­нованные на этих предложениях. Если стороны от­вергают рекомендации нейтрального консультанта, любая из сторон может прекратить мини-суд и при­бегнуть к другим способам разрешения спора.

14.  Процедура мини-суда конфиденциальна; ни одно из письменных или устных заявлений, сделанных любым из его участников, не может быть использова­но как доказательство или признание факта в любой другой процедуре.

15.  Расходы по оплате услуг нейтрального консуль­танта делятся поровну между сторонами; каждая сто­рона несет ответственность за свои собственные рас­ходы, связанные с мини-судом и с оплатой работы адвокатов. Однако стороны могут изменить порядок несения расходов в письменном соглашении.

16.  Ни ААА, ни нейтральный консультант, уча­ствующий в процедуре мини-суда в соответствии с дан­ными положениями, не несут ответственности ни пе­ред какой стороной за любое действие или не совершение действия, связанного с мини-судом.

Омбудсмен (от швед. ombudsman, омбудсмен, «представитель», заимствовано с английского) — в некоторых государствах должностное лицо, на которое возлагаются функции контроля за соблюдением законных прав и интересов граждан в деятельности органов исполнительной власти и должностных лиц. Официальные названия должности в разных странах различаются.

В отличие от прокуратуры осуществляет контроль и ведет расследование с позиций не только законности, но и эффективности, целесообразности, добросовестности, справедливости. Должностные лица этого рода имеют разные названия: омбудсмен - в скандинавских странах; народный защитник - в Испании и Колумбии; посредник - во Франции, адвокат народа - в Румынии. Омбудсмен может избираться или назначаться. В Испании он избирается на 5 лет парламентом, в Намибии - назначается президентом, во Франции - Советом министров. В подавляющем большинстве стран любой гражданин вправе обратиться к омбудсмену непосредственно. Обнаружив упущение или злоупотребление, омбудсмен указывает на это соответствующему органу или должностному лицу и предлагает их устранить. В случае отказа он может обратиться в органы правосудия или в парламент. Омбудсмен действует не только по жалобам граждан, но и по собственной инициативе. В РФ аналогичный институт носит название уполномоченного по правам человека.

Институт омбудсмена в международном праве является сравнительно новым. Создание и деятельность международных и региональныхомбудсменов (комиссаров) пришлось на 1990-е гг. (Верховный Комиссар ООН по правам человека, Комиссар Совета Европы по правам человека, Омбудсмен Европейского Союза). С тех пор их роль и функции в межгосударственных отношениях существенно возросли.

Однако в российской юридической литературе не исследованы вопросы, относящиеся к роли и функциям омбудсменов (комиссаров) в международной защите прав человека. Значительное число работ посвящено лишь деятельности омбудсменов на национальном уровне.

Основными направлениями международно-правовой деятельности омбудсменов (комиссаров) являются приведение национального законодательства в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и обеспечение международных стандартов при рассмотрении индивидуальных жалоб. При этом эффективность деятельности омбудсменов (комиссаров) в итоге зависит от претворения в национальную и международную практику существующих международных стандартов.

Независимая экспертиза по установлению фактических обстоя­тельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторо­нами соглашения на основе заключения квалифицированного специа­листа, изучившего дело с точки зрения фактического состава и др.

136