20.2 Взаимность.

СТ 1189 1. Взаимность - один из фундаментальных принципов международного сотрудничества, позволяющий обусловить дружественное отношение одного государства к другому адекватным ответным отношением. В международном частном праве многих стран мира принцип взаимности предполагает, что предоставление гражданам и юридическим лицам иностранного государства тех или иных прав на национальной территории находится в зависимости от того, пользуются ли собственные граждане и юридические лица необходимыми правами на территории этого иностранного государства.2. В доктрине международного частного права принято разграничивать взаимность материальную и формальную. Требование материальной взаимности означает, что лицам, принадлежащим к иностранному государству, на национальной территории предоставляются точно такие же (по содержанию и пределам осуществления) гражданские права, какие предоставляются национальным лицам на территории этого иностранного государства. Так, согласно абз. 2 ст. 47 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-I (Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322) "право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации". Значительные различия, существующие между правовыми системами отдельных государств, резко ограничивают сферу применения принципа материальной взаимности. Поэтому на практике значительно большее распространение получил принцип формальной взаимности. Он предполагает, что два государства взаимно признают гражданские права иностранных лиц на своей территории, уравнивая их либо с правами национальных граждан и юридических лиц (в случае национального правового режима), либо с правами других наиболее благоприятствуемых иностранцев (режим наибольшего благоприятствования). При этом конкретное содержание гражданских прав и обязанностей в соответствующих странах может весьма сильно различаться. Так, патент на промышленный образец, выданный в России французскому гражданину, будет действовать в течение 10 лет (и может быть продлен еще на 5 лет). В то же время патент на промышленный образец, выданный российскому гражданину во Франции, действует по общему правилу 5 лет (но может быть продлен еще на 45 лет). Таким образом, формальная взаимность, наличие которой подразумевает ст. 36 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I (Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319), означает не фактическое (материальное) равенство положения иностранных и национальных лиц, а их формальное равноправие перед лицом российского закона.

3. Развитие международного экономического сотрудничества уже в первой четверти XX в. позволило резко сузить область применения принципа взаимности в международном частном праве большинства европейских стран. Чем шире становились отношения между лицами различной государственной принадлежности, тем более актуальным было допущение действия иностранного права на собственной территории, и уже не в силу взаимности или международной вежливости (ex comitate gentium), а на формально определенной и равноправной основе коллизионного права.XXI в. непризнание и неприменение in toto иностранных законов на собственной территории - редчайшее явление, обычно характеризующее правовые системы государств - изгоев мирового сообщества (например, режим талибов в Афганистане). Поэтому современная цивилизация уже не нуждается в том, чтобы придавать принципу взаимности значение общего правила. Напротив, законодательство большинства стран исходит из необходимости безусловного применения иностранного права на своей территории, не зависящего от взаимности в применении собственных законов за рубежом.Разумеется, сосуществование различных государств и взаимодействие их правовых систем в мире далеки от гармонии. И сегодня нередко случаются таможенные, консульские, визовые "войны". Но право не в состоянии следовать за всеми извивами внешней политики: оно выше мелких межгосударственных обид и международных недоразумений. Поэтому было бы опрометчиво увязывать принципиальные вопросы действия иностранного права на отечественной территории с аналогичным применением российского права за рубежом. Из этого исходит и наш законодатель, формулируя новеллу ст. 1189. Таким образом, в российском международном частном праве общее значение придается не взаимности, а, наоборот, безусловности применения иностранного права к тем или иным отношениям в России вне зависимости от того, применяется ли к ним российское право в соответствующем иностранном государстве. В этом смысле требование взаимности выступает лишь как исключение из указанного общего правила и может предусматриваться только российским законом (напр., ст. 36 Патентного закона РФ, ст. 47 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров").4. Содержание понятия "взаимность" в контексте коммент. ст. не имеет однозначного определения. В зависимости от формулировок закона, который предписывает обязательное соблюдение взаимности, она может пониматься и как формальная, и как материальная взаимность. Так, по смыслу абз. 2 ст. 47 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" в нем идет речь о материальной взаимности, а в абз. 1 той же ст., напротив, взаимность понимается формально. В отсутствие дополнительных указаний на конкретное содержание понятия взаимности в том или ином законе, ее, по всей видимости, следует интерпретировать как формальную взаимность (напр., ст. 13 Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" от 23 сентября 1992 г. N 3526-I // Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2328). 5. Наличие взаимности в применении российского права за рубежом не нуждается в доказывании, поскольку п. 2 ст. 1189 устанавливает презумпцию ее существования. Таким образом, лицо, заявляющее о неприменении конкретных норм иностранного права в России в силу отсутствия взаимности (в тех немногих случаях, когда закон предписывает соблюдение взаимности), должно доказать, что в соответствующем иностранном государстве российское право к аналогичным отношениям не применяется.

20.3 Обратная отсылка.

СТ 1190. 1. Определенное на основе российской коллизионной нормы иностранное право (в составе которого также имеются коллизионные нормы) может, в свою очередь, отсылать обратно к российскому праву (renvoi первой степени или remission) или даже к праву третьего государства (renvoi второй степени или transmission). Например, правление фонда, зарегистрированного на территории Грузии, находится в Тунисе, а основная его деятельность осуществляется в России. В этом случае российский суд в силу ст. 1202 ГК должен решать вопросы право- и дееспособности фонда как юридического лица (в том числе - правового положения правления) по гражданскому праву Грузии, поскольку именно там учреждено это юридическое лицо. Однако ст. 24 грузинского Закона о международном частном праве 1998 г. предусматривает, что правоспособность и дееспособность юридического лица определяются правом страны, где фактически находится орган этого юридического лица, т. е. правом Туниса. В свою очередь, ст. 40 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. предписывает регулировать дееспособность юридического лица законом государства, где оно осуществляет свою деятельность, т. е. российским правом. Последовательно применяя все эти отсылки к праву третьего государства, мы так и не сможем решить дело по существу. Не случайно поэтому проблема обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства считается одной из наиболее важных и сложных в международном частном праве.Если суд согласится принять обратную отсылку или отсылку к праву третьего государства, он формально проигнорирует коллизионную норму отечественного права (ст. 1202 ГК), поскольку ее предписание окажется неисполненным. Если же суд откажется принять такую отсылку, проигнорированным окажется правило иностранной коллизионной нормы.2. Проблема обратной отсылки в России до недавнего времени была решена лишь применительно к регулированию внешнеторговых и иных международных экономических связей. Так, ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" предлагает при обращении к праву иностранного государства применять лишь его материальное право, а не коллизионные нормы и, следовательно, исключает принятие обратной отсылки. В то же время за рамками права внешней торговли отечественная доктрина весьма положительно относилась к возможности принятия и обратной отсылки, и даже отсылки к праву третьего государства (см.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. М., 1959. С. 50)3. Единственное исключение из правила о недопустимости обратной отсылки, предусмотренное ГК, содержится в п. 2 ст. 1190. Обратная отсылка к российскому праву может приниматься только в отношении норм, определяющих правовое положение физического лица. Их исчерпывающий перечень также предусмотрен коммент. ст.: это - правила определения личного закона физического лица, нормы о право- и дееспособности, о праве на имя, об опеке и попечительстве, а также о признании лица безвестно отсутствующим и объявлении его умершим.Обратная отсылка к российскому праву по все остальным вопросам, равно как и отсылка к праву третьего государства, не принимается.4. Одна из особенностей п. 2 ст. 1190 - в том, что закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях. Вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст. 1195-1200 ГК. 5. Международно-правовые договоры РФ, имеющие силу закона, как отмечалось, обладают приоритетом перед нормами ГК. Поэтому в случае, если такой международно-правовой договор допускает принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, положения ст. 1190 не будут применяться. Один из немногочисленных примеров этому можно найти в "Конвенции N 359, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях" 1930 г. (Вестник ВАС. 1995. N 1), к которой Советский Союз присоединился 25 ноября 1936 г. Согласно абз. 1 ст. 2. этой Конвенции "способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой стороны, то применяется этот последний закон" Поскольку положения международно-правовых договоров, в которых участвует РФ, входят в состав ее правовой системы, приведенная коллизионная норма является нормой российского права. Привязка к национальному закону лица, обязывающегося по векселю (например, векселедателя, индоссанта или авалиста), может впоследствии повлечь как обратную отсылку к российскому праву, так и отсылку к праву третьей страны, которые должны быть приняты.