1. Понятие и виды концернов в европейском

континентальном праве

Известные экономические процессы вызвали к жизни тенденции к определенному взаимодействию и координации хозяйственной деятельности остающихся формально самостоятельными корпораций, к их взаимному участию в капиталах и деятельности друг друга и к созданию ими на этой основе различных корпоративных объединений и групп правосубъектного и неправосубъектного характера. Речь, таким образом, идет об особом виде внешних корпоративных отношений, составляющих предмет корпоративного права. Такие отношения возникают прежде всего с участием хозяйственных обществ - объединений капиталов(business corporation), в первую очередь - акционерных обществ <1>. Однако европейским правовым системам известны нередкие случаи создания структур холдингового типа действующими с идеальными целями некоммерческими корпорациями - союзами и объединениями(Vereine),а также потребительскими кооперативами (например, союзы обществ взаимного страхования). Такой некоммерческий союз может даже стоять во главе концерна, объединяя и подчиняя своей власти другие союзы и (или) коммерческие корпорации (объединения капиталов). К преимуществам таких объединений относятся свободно определяемая структура управления, отсутствие требования публичного ведения дел и обязанности распределения прибыли между участниками и некоторые другие (хотя на отношения акционерных обществ, выступающих в роли подчиненных предприятий такого концерна, распространяется действие специальных норм акционерного права о концернах).

--------------------------------

<1> Например, в Германии, по некоторым данным, 3/4 всех акционерных обществ и половина обществ с ограниченной ответственностью участвуют в различных корпоративных объединениях типа концерна (Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaft, Verein und Stiftung; ein Studienbuch. 6. Aufl. , 1997. S. 4).

В свою очередь, возникновение объединений, особенно в форме взаимодействующих друг с другом и с третьими лицами материнских и дочерних компаний, повлекло за собой появление новых гражданско-правовых проблем: появилась опасность того, что решения относительно имущества подконтрольной корпорации фактически будут приниматься не ее органами и не в ее интересах. Это касается также возможной имущественной ответственности контролирующих компаний перед кредиторами подконтрольных корпораций и меньшинством их участников. Ведь для органов подконтрольных корпораций сильно ограничивается либо вовсе исчезает свобода в принятии соответствующих решений, ответственность за последствия которых ложится прежде всего на контролируемые корпорации и их имущество, а не на имущество корпораций, фактически контролирующих и определяющих их деятельность.

В силу исторических причин специальное "право концернов" (Konzernrecht)развивается прежде всего в германской ветви европейского права (Германия, Австрия, Швейцария). Первым актом кодифицированного типа, закрепившим нормы "права концернов", стал германский Акционерный закон 1965 г. Целью их законодательного закрепления стало создание препятствий злоупотреблениям открытым и скрытым господством (господствующим положением или влиянием) одной корпорации над другой (другими), особенно ярко проявившимся в сфере взаимоотношений акционерных обществ. Такие правила практически отсутствуют во французском и английском корпоративном праве. Французское право придает значение отношениям концерна ("группы компаний" -groupes des) только в случаях банкротства дочерней компании, допуская предъявление к материнскому обществу специального иска о дополнительной ответственности перед кредиторами дочерней компании(action en comblement de passif).В остальном оно, подобно английскому праву, исходит из принципа автономии всякой корпорации.

Важно также иметь в виду, что в современных условиях предмет и задачи права концернов все больше эволюционируют от традиционной защиты кредиторов и миноритариев отдельных участников концерна к организации правовых связей внутри концерна: от "защитного права концернов" (Konzernschutzrecht)к "организационному праву концернов"(Konzernorganisationsrecht).

Концерн не является юридическим лицом - особым видом корпорации, а представляет собой договорную формукооперации нескольких самостоятельных корпораций, согласованно осуществляющих экономическую деятельность с общей целью и под общим руководством. Иначе говоря, речь идет о простом товариществе (товариществе гражданского права), которое с точки зрения классического учения о корпорациях является неправосубъектной корпорацией. Из такого понимания концерна обычно исходит западноевропейское корпоративное право, называя его участников взаимосвязанными предприятиями -verbundene Unternehmen(см., например, § 15 германского Акционерного закона <1> и § 228 австрийского Предпринимательского кодекса). Концерн здесь обычно рассматривается как добровольное объединение под единым управлением(unter einheitlicher Leitung)какой-либо компании одной или нескольких юридически самостоятельных компаний либо также их нахождение под господствующим влиянием какой-либо компании (ч. 1 ст. 663eшвейцарского Закона об обязательственном праве; абз. 1 и 2 § 15 австрийского Закона об акционерных обществах).

--------------------------------

<1> Согласно § 15 германского Акционерного закона "взаимосвязанными (или "связанными") предприятиями" считаются юридически самостоятельные предприниматели, один из которых имеет преобладающее участие в уставном капитале (имуществе) другого (других предпринимателей) (§ 16), либо если они являются зависимыми и господствующими предпринимателями (§ 17), либо входят в один концерн (§ 18), либо взаимно участвуют в капиталах друг друга (§ 19), либо являются сторонами договоров о подчинении или об отчислении прибыли (§ 291, 292). Поскольку одно из таких взаимосвязанных предприятий всегда является акционерным обществом или акционерной коммандитой, нормы о них помещены в Акционерный закон 1965 г.

При этом следует иметь в виду, что общепринятый перевод германского термина Unternehmenкак "предприятие" может создать ошибочное представление о признании субъектом германского корпоративного права именно "предприятия" как имущественного комплекса. В действительности же русским аналогомUnternehmenявляется "предприниматель" (в роли которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо), а "предприятию" как имущественному комплексу в немецком языке соответствует словоBetrieb.Как уже отмечалось, во всех развитых правопорядках "предприятие" рассматривается как объект, а не как субъект права.

Имеется и более узкое понимание концерна - например, согласно § 244 австрийского Предпринимательского кодекса соглашение о концернеподлежит заключениюв такой ситуации, когда несколько корпораций находятся под единым управлением материнской компании (действующей в одной из форм объединения капиталов), которая имеет не менее 20% участия в капитале каждой из находящихся под ее управлением компаний (дочерних обществ). В германском и австрийском корпоративном праве различаются "фактический" и "договорный" концерны. В первом случае между участниками концерна отсутствует договор о подчинении, а во втором одно общество подчиняется управленческой власти другого общества и (или) обязывается передавать ему свою прибыль именно в силу такого договора. В германском праве, кроме того, различают концерны, состоящие из взаимосвязанных предприятий ("подчиняющий концерн" -Unterordnungskonzern), и концерны, состоящие из независимых компаний, между которыми отсутствуют отношения подчинения ("равноправный концерн" -Gleichordnungskonzern).

Особой формой концерна является взаимное, или перекрестное, участие корпораций в капиталах друг друга,в том числе так называемое "кольцевое", или "циркулярное", участие (при котором, например, компания "A"владеет более чем 25% долей компании "B", компания "B"имеет аналогичную долю участия в имуществе компании "C",а последняя таким же образом участвует в капитале компании "A"<1>). Оно обычно используется в банковской и страховой деятельности. Его основная опасность состоит в размывании капитала участников концерна, превращении его в бессодержательную категорию, поскольку он начинает в значительной мере состоять из не имеющего ценности "участия в себе самом" (причем его увеличение или уменьшение автоматически влечет искусственное изменение капитала другого участника концерна). Однако в наиболее распространенном (и наименее отслеживаемом) "кольцевом" участии эта опасность снижается. Кроме того, в ситуации взаимного участия резко усиливается самостоятельность корпоративного менеджмента, принципиально обособляющегося от участников корпораций. Все это говорит о необходимости законодательного ограничения такого участия. В частности, согласно абз. 1 § 328 германского Акционерного закона "взаимные права участия" по общему правилу могут осуществляться лишь в пределах 25% долей другой корпорации.

--------------------------------

<1> 25-процентное участие в капитале компании практически повсеместно составляет "блокирующий пакет", или "блокирующее меньшинство" , препятствующее изменениям ее устава и принятию других важных решений без согласия его владельца.

В любом случае концерн следует считать договорным (неправосубъектным) объединением самостоятельных корпораций, не имеющим поэтому собственных органов (функции управления в нем осуществляют органы господствующей, материнской компании). Вместе с тем концерн предполагает наличие отношений зависимости, позволяющих одной корпорации прямо или косвенно оказывать господствующее влияние на деятельность другой (других) корпорации (если, разумеется, речь не идет о фактическом, или "равноправном", концерне). Такое единое управление отличает концерн от случаев участия одной корпорации в капитале другой (других) корпорации с исключительно инвестиционными целями.

Концерны различаются с точки зрения того, имеет ли основная (материнская) корпорация 100-процентное или иное господствующее участие в капитале контролируемого общества. В первом случае органы подконтрольного (дочернего) общества обязаны предупреждать лишь неплатежеспособность своей компании и потому выполняют любые указания руководства концерна. При этом исключаются какие-либо требования или претензии к ним как со стороны материнского общества - единственного акционера (участника), так и со стороны самой дочерней компании, поскольку в ней отсутствуют миноритарии. Во втором случае органы дочернего общества остаются ответственными за соблюдение интересов меньшинства его участников (которые могут быть нарушены выполнением указаний руководства концерна или большинства участников дочернего общества), причем миноритарии вправе предъявить к своим руководителям соответствующие имущественные требования даже вне процедуры банкротства.

В рамках концерна в качестве общего правила сохраняется раздельная (самостоятельная) ответственностьего участников по их долгам перед своими кредиторами, исключающая "проникающую ответственность" материнских компаний по требованиям кредиторов дочерних обществ. Лишь в качестве исключения имеется возможность привлечения кдополнительной имущественной ответственностииных лиц - руководителей (членов коллегиальных органов управления) материнской компании (т.е. руководства концерна) и самой этой компании в целом. Поскольку указанные лица прямо или косвенно выдают участникам концерна (дочерним обществам) обязательные указания, они тем самым выступают в роли фактических органов этих участников и в этом качестве должны нести ответственность за неблагоприятные последствия своих действий. Материнские компании со 100-процентным участием также могут отвечать перед кредиторами других участников концерна в порядке "проникающей ответственности".

Кроме того, на господствующее предприятие концерна возлагается обязанность компенсировать зависимым обществам убытки, понесенные ими из-за выполнения указаний главного общества, а также компенсировать соответствующие убытки миноритарным акционерам (участникам) зависимых обществ. Условия наступления такой ответственности различаются в договорных (юридически оформленных) и в фактических концернах (см. § 302, 311 и 317 германского Акционерного закона). В силу закона такая обязанность во всяком случае возникает по окончании каждого года деятельности концерна. Она свидетельствует о его экономическом единстве и об общности предпринимательских рисков, исключающих их "расслоение" по отдельным участникам концерна в ущерб их кредиторам.

Важное последствие создания и функционирования концерна составляет также необходимость ведения им консолидированной бухгалтерской отчетности. Кроме того, эта отчетность обычно является публичной,что содействует раскрытию фактической структуры концерна. Дополнительные требования предъявляются к отчетности публичных акционерных обществ, акции которых котируются на биржах и которые во многих случаях оказываются фактически связанными друг с другом различными соглашениями о концернах.