4. Материнские и дочерние хозяйственные общества

и проблема аффилированных лиц в российском праве

В российском праве правовое регулирование права концернов, т.е. отношений взаимосвязанных компаний, причем не только материнских и дочерних, но и "внучатых" и "правнучатых", также приобрело весьма важную роль. На практике "степени", или цепочки, такого "родства" отечественных компаний нередко насчитывают более десятка различных звеньев, в том числе находящихся под действием иных (зарубежных, в том числе офшорных) правопорядков, что призвано полностью исключить возможность какой-либо ответственности лиц, фактически руководящих деятельностью соответствующих "реальных" компаний.

При этом в действующем российском акционерном законодательстве специальное регулирование этих отношений по сути отсутствует (уже отмечалось, что правила ст. 105ГК вместо дальнейшего развития получили в нем лишь неоправданные ограничения). Представляется также не случайным, что в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. <1> отсутствует даже упоминание о необходимости развития регламентации взаимоотношений материнских и дочерних АО.

--------------------------------

<1> См.: Закон. 2006. Сентябрь. С. 15 - 31.

Вместе с темКонцепцияразвития гражданского законодательства РФ исходит из необходимости совершенствования положенийГКРФ об основных и дочерних обществах. В качестве главного направления такого совершенствования названа унификация оснований ответственности материнской компании по долгам дочерней как в отдельных законах, так и в ГК, причем ориентиром должны быть правилап. 2 ст. 105ГК, а не их дополнительные ограничения, установленные вст. 6Федерального закона "Об акционерных обществах". Предполагалось также существенно ограничить взаимное участие хозяйственных обществ в капиталах друг друга ("перекрестное владение"), фактически позволяющее управляющим основного общества через дочернюю компанию (акционера основного общества) голосовать на общих собраниях его акционеров <1>.

--------------------------------

<1> См.:Концепцияразвития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 59 - 60, 63.

Однако в ходе обсуждениязаконопроектао новой редакции ГК представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ добились замены в варианте, представленном для первого чтения в Государственной Думе, правилст. 105ГК на крайне неопределенные нормы об аффилированных лицах (от англ.affiliate- связывать, присоединять). Попытки включить эту малопонятную категорию в гражданское законодательство Минэкономразвития России предприняло еще в 2007 г., подготовив законопроект о соответствующих изменениях и дополнениях ГражданскогокодексаРФ и Федеральногозакона"Об акционерных обществах". В этом проекте отношения аффилированных лиц тесно увязывались с правилами об одобрении органами хозяйственных обществ крупных сделок и сделок с заинтересованностью. При этом категорию аффилированных лиц по существу предлагалось сделать особой группой субъектов гражданского права (наряду с физическими и юридическими лицами), создав о них новую самостоятельную главу вподразделеГК РФ "Лица".

Трактовку понятия "аффилированность" законопроект Минэкономразвития предлагал кардинально изменить: традиционную "возможность одного лицаоказывать влияние на принятие решениядругим лицом" он предлагал заменить "возможностью одного лица прямо или косвенно (через третьих лиц)определять решения,принимаемые другим лицом". Как было отмечено в экспертном заключении по данному проекту, принятому Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, такой подход, с одной стороны, необоснованно сужал круг аффилированных лиц (из их числа, в частности, выпадали члены совета директоров и иных коллегиальных исполнительных (волеизъявляющих) органов корпораций), а с другой - столь же необоснованно расширял их за счет включения в их число различных близких родственников, опекунов и попечителей, работодателей и работников (последние становились аффилированными еще и между собой как лица, находящиеся под единым контролем работодателя). Вместе с тем предлагаемые правила об ответственности контролирующих лиц по существу дублировали нормы об ответственности основного общества по долгам дочерней компании, но с существенными ухудшениями: по их смыслу не исключалась абсурдная в данной ситуации ответственность дочернего общества по обязательствам материнского, а солидарная ответственность заменялась на субсидиарную <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 139 - 141.

Совет обратил внимание и на то, что "распространение правил об ответственности материнской компании по сделкам дочерней компании на иных "контролирующих лиц" может привести к изменению существующей доктрины юридического лица, основанной на ограниченной ответственности его участников" <1>. Иначе говоря, правила об аффилированности при их широком и последовательном применении вполне способны похоронить саму конструкцию юридического лица (к чему достаточно спокойно относится породившее понятие "аффилированность" американское корпоративное право, которое, как уже отмечалось, испытывает традиционное недоверие к самостоятельной личности юридического лица, считая возможным сравнительно легко опровергать презумпцию раздельного существования корпорации и ее участников). К сказанному можно добавить, что ни в одной из современных гражданско-правовых кодификаций нет никаких норм о "гражданско-правовой аффилированности".

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 2. С. 142.

В связи с основополагающим тезисом разработчиков законопроекта о необходимости "отойти от формалистических подходов к аффилированным лицам", "на смену формалистическим критериям ввести критерий более содержательный и сущностный" А.Л. Маковский особо подчеркнул, что "оборот держится на определенности. Тот, кто, грубо говоря, торгует, должен знать, что будет следовать за определенными действиями и фактами. А когда ему закон говорит: а может быть, будет так, а может быть, так, а может быть, этак, то оборот начинает бояться реальных вещей, уходит в тень. Поэтому мне кажется, что тезис о необходимости деформализации этих отношений сам по себе очень опасный... гражданское право ведь не случайно держится на конструкциях субъектов. Вот это - субъект имущественных отношений, а вот это образование - не субъект. Этот может отвечать, а этот не может отвечать. И очень четко старается это разграничить, и очень четко старается сказать, что, как правило, ответственности одного субъекта за другого нет. То, что есть, это исключение. И эти исключения должны быть в законе всегда жестко и четко очерчены. Если вы уходите в это направление деформализации, в эту сторону, то вы начинаете подрывать гражданский оборот в целом. Мне кажется, что это очень опасный путь" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 135.

Следует также отметить, что формирующееся российское корпоративное право уже имеет печальный опыт поспешного некритического заимствования отдельных норм и институтов американского корпоративного права с сугубо отрицательными последствиями для гражданского оборота. Речь идет о конструкциях крупных сделок и сделок с заинтересованностью, широко используемых недобросовестными участниками имущественного оборота для отказа от совершенных и даже полностью или частично исполненных сделок, причем на контрагентов акционерных обществ при этом необоснованно перекладывается бремя (риск) несения последствий недобросовестных или незаконных действий исполнительных органов общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Концепцияразвития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 63 - 64.

Аналогичная по сути ситуация складывается и с попытками замены ст. 105ГК РФ нормами об аффилированности. При этом остаются без внимания и ставшие очевидными невозможность и нецелесообразность создания как специального гражданско-правового понятия аффилированности, так и единого понятия аффилированности, общего для всего действующего законодательства - от налогового до антимонопольного (как установлено отечественными исследователями, эту категорию в настоящее время используют свыше 25 самых разных законодательных актов).

Тем не менее весной 2010 г. Минэкономразвития России разработало очередной законопроекто введении в российское гражданское законодательство общих норм об аффилированности, на этот раз "с целью устранения недостатковст. 105ГК РФ", действие которой ограничивается хозяйственными обществами и не распространяется на сделки других видов юридических лиц. Предлагалось также включить вГКРФ специальную норму о совершении юридическими лицами "сделок с конфликтом интересов" (фактически уже известных сделок с заинтересованностью).

В своем экспертном заключении по данному законопроектуСовет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства указал, что при реализации предложенного широкого понимания аффилированности, с одной стороны, все равно не будут остановлены многие фактические злоупотребления (например, заключение руководителем юридического лица сделки с лицом, находящимся с ним в дружеских отношениях, т.е. фактически аффилированным, или в результате подкупа со стороны формально не связанных с ним лиц), а с другой - добросовестным участникам гражданского оборота придется проверять любую сделку на предмет возможной заинтересованности в ее совершении со стороны любых аффилированных лиц, что повлечет дополнительные расходы и потерю оперативности в решении хозяйственных вопросов. Вследствие этого "гражданский оборот в значительной мере утрачивает стабильность, так как у его участников появляется возможность оспорить сделку с целью недобросовестно избежать ее исполнения, когда сделка была изначально приемлемой, но впоследствии (в результате изменения рыночной конъюнктуры и т.п.) перестала представлять интерес для указанной стороны. В этот момент вспоминаются все возможные ее пороки (крупный характер, формальная заинтересованность в ней кого-то и т.п.), что представляет собой недобросовестное распределение рисков. В результате институт, призванный препятствовать злоупотреблениям (институт крупных сделок или сделок с заинтересованностью), сам становится эффективным оружием в руках недобросовестных лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник гражданского права. 2010. N 3. С. 180.

Однако Минэкономразвития России при активной поддержке некоторых правительственных инстанций удалось включить в окончательный текст предназначенного для первого чтения в Государственной Думе законопроекта о новой редакции Гражданского кодекса РФ ст. 53.2, посвященную аффилированности (наряду со специальнойст. 53.3о лицах, контролирующих юридическое лицо). Несмотря на содержащийся в ееп. 2длинный перечень признаков аффилированности (включающий, например, отношения между физическим лицом и его супругом, а также их наиболее близкими родственниками и свойственниками, выходящие далеко за рамки взаимосвязей юридических лиц, но одновременно исключающий из числа юридических лиц публично-правовые образования), устанавливалось право суда в конкретных случаях признавать отсутствие аффилированности при формальном наличии ее признаков и, наоборот, признавать наличие аффилированности при отсутствии ее формальных признаков, перечисленных в этой норме. Более того, эти нормы были дополнены специальными правилами о "лицах, контролирующих юридическое лицо" и об их особой ответственности (ст. ст. 53.3и53.4законопроекта), причем распространявшимися на все виды юридических лиц, а не только на корпорации (в том числе некоммерческие). При этом правиласт. 105ГК РФ предполагалось признать полностью утратившими силу.

В дискуссиях по этой проблеме, состоявшихся после принятия названных норм в первом чтении, правила об аффилированности было предложено изъять из текста законопроекта о новой редакции ГК, восстановив в нем нормы ст. 105о материнских и дочерних компаниях. При этом учитывалось, что в тексте законопроекта появиласьст. 53.1, посвященная ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица или определяющих его действия. Согласноп. 3 этой статьи"лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица", включая возможность давать указания его органам и (или) членам его коллегиальных органов, "обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно" и "несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине". Данное общее правило, по сути, поглощает нормы об аффилированности, которые при необходимости можно ввести в специальные законы о хозяйственных обществах (тем более, что невозможно и нецелесообразно создавать общую категорию аффилированности для всех разнородных правоотношений).

Эту позицию поддержал профильный Комитет Госдумы по гражданскому, уголовному, процессуальному и арбитражному законодательству, руководивший работой по подготовкезаконопроектако второму чтению. Однако Правительство РФ под влиянием Минэкономразвития России и особенно руководства рабочей группы по созданию МФЦ упорно настаивало на включении в текст ГК РФ вместо нормст. 105правил об аффилированных лицах. Окончательное решение по этому вопросу должно быть принято при внесении измененного текстагл. 4ГК РФ на обсуждение во втором чтении.

В любом случае можно констатировать, что в действующем российском корпоративном праве пока отсутствует развернутая регламентация права концернов (или холдингов) в понимании развитых зарубежных правопорядков. Имеются лишь отдельные попытки такого регулирования, которые не основаны на каком-либо едином продуманном подходе к этой одной из наиболее сложных частей корпоративных отношений.