2. Предложения о модернизации "системы твердого капитала"

и позиция ЕС

С иной позиции выступила международная рабочая группа "Капитал в Европе" Центра европейского экономического права, созданная германскими специалистами с участием других европейских ученых в области корпоративного права (из Франции, Австрии, Испании, Италии, Нидерландов, Польши) во главе с профессором Боннского университета Маркусом Луттером, выводы которой поставили под серьезное сомнение предложения группы Рикфорда.

Так, относительно целесообразности введения теста на состоятельность группой Луттера было указано, что проведение данного теста менеджментом компании (а не дорогостоящим независимым аудитором) делает его результаты заведомо недостоверными и в конечном счете фактически открывает возможность свободного распределения (выплаты) вкладов участников и создания "ажиотажа" (финансовых пирамид). Единственным последствием необоснованности результатов проведенного Solvency testв соответствии с предложениями группы Рикфорда становится личная ответственность осуществившего его менеджмента и обязанность участников корпорации по возврату неправомерно полученного имущества. Альтернативой этой ситуации становится либо дорогостоящее страхование ответственности управляющих компанией, либо привлечение для проведения теста на состоятельность профессиональных оценщиков. И в том и в другом случае денежные и временные затраты заведомопревысят расходы,требуемые системой твердого капитала.

Группа Луттера также отметила, что система последующего контроля за имущественным положением компании практически нацелена на ситуацию ее несостоятельности (банкротства) и связана с установлением дополнительной ответственности перед кредиторами как ее корпоративного менеджмента (за виновное нарушение обязанностей тщательного ведения дел компании), так и участников общества, обязанных к дополнительным вкладам. Такой перенос ответственности с юридического лица (корпорации) на его участников и управленцев неизбежно подталкивает судебную практику к необходимости "проникновения за корпоративные покровы", что по сути означает отказ от самой конструкции юридического лица как традиционно общепризнанного "корпоративного щита" от требований кредиторов. В этом случае привлекательная возможность создания корпорации-"пустышки" оборачивается против своих учредителей (участников), вновь подтверждая невозможность создания и функционирования юридического лица без уставного капитала.

Была также отмечена известная близость современных американских подходов к традиционным европейским: если уставный капитал компании в сущности представляет собой абстрактную сумму, некое "нетто-имущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского корпоративного права о возможности распределения имущества компании между ее участниками только при превышении стоимости имеющегося капитала, в состав которого подлежит включению определенный фиксированный капитал компании. Таким образом, критерий фактического превышения имущества компании над ее долгами принципиально не отличается от европейской категории минимального уставного капитала, но по своей практической эффективности очевидно уступает европейским правилам о поддержании размера уставного (твердого) капитала, создающим более четкий критерий допустимости распределения имущества компании между ее участниками. Преимущества же закрепленного американским корпоративным правом индивидуального подхода, ориентированного на конкретные ситуации, достигаются в нем ценой правовой неопределенности.

Вместе с тем, учитывая достоинства и недостатки как американского, так и европейского подходов, группа Луттера предложила дуалистическое решение, в соответствии с которым для сохранения определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо предварительное составление компанией баланса, соответствующего либо требованиям Четвертой директивы ЕС о годовой отчетности, либо упрощенной системе отчетности, предусмотренной МСФО - Международными стандартами финансовой отчетности (International Financial Reporting Standards, IFRS),которые, в частности, допускают учет и распределение не только полученной, но и будущей прибыли. Однако в любом случае такой предварительный баланс должен подлежать дополнительной проверке и становиться основой для будущего распределения имущества компании после его подтверждения с помощью теста на состоятельность.

Подобный компромиссный подход не идеален, но допустим, поскольку дополнительная проверка баланса компании с помощью теста на состоятельность уже практически используется законодательством многих штатов США, а также Новой Зеландии, в которыхSolvency testрассматривается только как дополнение кBalance-Sheet-test. Вместе с тем переход на эту систему последующего контроля связан с необходимостью кардинального пересмотра законодательства о бухгалтерских балансах и отчетах. Более того, переход на иную систему отчетности не только потребует серьезных организационных усилий со стороны государственных органов, но и значительно увеличит расходы предпринимателей по составлению бухгалтерских отчетов, т.е. повысит транзакционные издержки, постоянное сокращение которых составляет предмет особых забот реформаторов.

Кроме того, в ситуациях неплатежеспособности (банкротства) компаний традиционная система твердого капитала оказывается не менее, а более эффективной, чем применение критерия фактического превышения имущества компании над ее долгами. Примечательно, что специально проведенный английским исследователем Эндрю Хиксом еще в 1998 г. опрос практиков-специалистов по несостоятельности (банкротству) относительно значимости теоретически возможного установления минимального уставного капитала для английскихprivate limited companyпоказал, что две трети опрошенных посчитали эту меру эффективнее любой другой из известных и предложенных им на выбор мер <1>.

--------------------------------

<1> Bachner T. durch Insolvenzrecht in England // Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa. Berlin, 2006. S. 572 - 573 (ZeitschriftUnternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft 17).

В целом же группой Луттера был сделан общий вывод о том, что возможная в будущем определенная комбинация жестких правил о твердом капитале с индивидуально-договорным механизмом обеспечения интересов кредиторов, выступающим в качестве сугубо дополнительного средстваих защиты, нуждается в тщательной разработке, а ее конкретные формы пока находятся в "структурном дефиците". Вместе с тем результаты работы группы Луттера позволяют считать установленной невозможность полной замены системы императивных правил о твердом капитале системой диспозитивного договорного регулирования, поскольку в этом случае слабо защищенными или вовсе не защищенными остаются слишком многие группы кредиторов - от наемных работников и граждан-потребителей до государственных налоговых органов.

С этим подходом в конце концов была вынуждена согласиться и Комиссия Евросоюза, оставившая пока в неприкосновенности Вторую директиву ЕС о твердом капитале акционерных обществ. Практически единственной страной - участницей Евросоюза, отказавшейся от уставного капитала для частных компаний (аналогов обществ с ограниченной ответственностью), стали Нидерланды (причем задолго до обсуждения предложений об отмене Второй директивы).