1. Вторая директива ес и предложения об отказе

от "системы твердого капитала"

При присоединении к Евросоюзу (ранее - ЕЭС) Великобритании и Ирландии, корпоративное право которых не использовало континентальную систему твердого капитала, возникло серьезное противоречие в содержании отдельных национальных правовых институтов. Попыткой снятия различий англо-американского и европейского континентального подходов к системе контроля за имущественным состоянием корпораций стало принятие Советом Европейского экономического сообщества (ЕЭС) Директивы от 13 декабря 1976 г. N 77/91/ЕЭС "для координации защитных предписаний, которые государства-члены адресуют компаниям в смысле абз. 2 ст. 58Договора о Евросоюзе (ЕЭС) в интересах участников компаний и третьих лиц в отношении создания акционерного общества, а также сохранения и изменения размера его капитала, с тем чтобы обеспечить равноценность этих предписаний" (называемой обычно Второй директивой ЕС или Директивой о твердом капитале; в настоящее время она действует с изменениями, внесенными Директивой Совета Евросоюза от 6 сентября 2006 г. N 2006/68/ЕС).

Следует иметь в виду, что Вторая директива, закрепившая европейские требования к твердому капиталу, распространяет свое действие только на акционерные общества; из-под ее действия были выведены континентальные общества с ограниченной ответственностью и их английский аналог в видеprivate limited company.Поэтому при трансформации требований Второй директивы в свое национальное законодательство Великобритания и Ирландия реформировали только нормы о капитале публичных компаний (public limited company,т.е. акционерных обществ в европейском понимании), для которых было введено требование минимального уставного капитала (четверть которого подлежала оплате на момент их создания), но оставлен в неприкосновенности имущественный режим частных компаний.

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его странами-участницами законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию между английскими private limited company(созданными и действующими без минимального уставного капитала и (или) с символическим составом имущества) и традиционными европейскими (по сути германскими) обществами с ограниченной ответственностью (GmbHиSARL).Этим и здесь были порождены сомнения в целесообразности дальнейшего существования твердого капитала, не обеспечивающего полную защиту интересов кредиторов и не гарантирующего компании от банкротства, но заставляющего предпринимателей нести большие и неоправданные издержки по формированию и поддержанию минимального или иного твердого капитала.

Впервые вопрос о возможности отказа от системы твердого капитала и переходе к альтернативным способам защиты интересов кредиторов возник в Комиссии Евросоюза в 2001 г. и тогда же был передан на рассмотрение Экспертной группы высокого уровня в области корпоративного права (группы Винтера). Названная группа в своем докладе 2002 г., во многом основанном на положениях американского RMBCA1984 г., указала, что минимальный уставный капитал в современных условиях является не более чем "проверкой на серьезность" при создании компании и не способен выполнять защитную функцию в отношении ее кредиторов, хотя и не создает особых препятствий для предпринимательства. Поэтому законодательные требования к такому капиталу можно сохранить, но не следует ужесточать. Однако в будущем для Европы необходимо создать новую, альтернативную концепцию защиты капитала компаний, ориентированную на американские правила. С таким подходом по существу согласилась и Комиссия ЕС, признавшая в решении от 21 мая 2003 г. принципиально возможной замену твердого капитала системой иных, альтернативных способов защиты интересов кредиторов.

Затем требование об отмене Второй директивы и предусмотренной ею системы твердого капитала для акционерных обществ как чрезмерного, или избыточного, в развернутом виде было обосновано группой английских специалистов под руководством Джонатана Рикфорда, состоявшей как из ученых и практиков, так и из представителей английских министерств и предпринимательских объединений. Эта группа(Interdisciplinary Group on Capital Maintenance)была создана в апреле 2003 г. британским Советом по стандартам отчетности и Центром корпоративного права Британского института международного и сравнительного права. Свой доклад группа Рикфорда передала в Комиссию ЕС в мае 2003 г. (для всеобщего сведения он был опубликован в 2004 г.). В нем было предложено заменить традиционную европейскую систему защиты интересов кредиторов в виде твердого капитала компании другими, более эффективными и дешевыми способами, прежде всего в виде системы последующего контроля, ключевым звеном которой должна была стать публичная проверка состоятельности компании - уже известныйSolvency test.

Образцом для названного теста в предложениях группы Рикфорда послужили даже не столько положения RMBCA,сколько их упрощенный вариант, принятый в новозеландском Законе о компаниях 1983 г. Речь шла о "модернизированном двухступенчатом тесте", состоящем из "ориентированного на будущее время ликвидационного теста" и из "ориентированного на прошедшее время балансового теста". При этом "балансовый тест", по мысли группы Рикфорда, должен быть не обязательным, а лишь "дополняющим" "ликвидационный тест" и допускающим распределение имущества компании даже при отсутствии полного покрытия активами всех ее обязательств. Иначе говоря, предлагался еще более либеральный подход, нежели закрепленный американским правом. Предложения группы Рикфорда были поддержаны правительством Великобритании, которое настоятельно потребовало от Европейской комиссии ответа на данную инициативу.