2. Системы управления корпорациями в зарубежном праве

В европейском континентальном праве традиционно различаются две основные системы управления объединениями капиталов: двухзвенная (романская, или французская, иногда неточно называемая также монистической) и трехзвенная (германская, иногда именуемая дуалистической) (эти же системы используются в европейских правопорядках и при управлении деятельностью кооперативов). Первая из них характеризуется наличием в корпорации общего собрания участников (как ее основного, волеобразующего органа) и единоличного (главным образом волеизъявляющего) органа, к которому может добавляться и постоянно действующий коллегиальный орган (правление, совет), причем оба последних органа считаются исполнительными (т.е. в основном волеизъявляющими) органами корпорации. Во второй системе обязательным становится наличие между общим собранием и исполнительными органами компании промежуточного звена в виденаблюдательного совета.

Он представляет собой постоянно действующий орган акционеров (участников) компании, создаваемый ее общим собранием и осуществляющий контроль за деятельностью ее исполнительных органов и за состоянием (размером) капитала компании. Создание наблюдательных советов в германских акционерных обществах стало обязательным с 1884 г., после имевшего место в 70 - 80-е годы XIX в. известного периода грюндерства, когда многочисленные злоупотребления учредителей (нем. ) акционерных обществ, использовавших пробелы и недостатки акционерного законодательства, привели к необходимости его серьезного ужесточения. Современное германское корпоративное право допускает участие в наблюдательных советах граждан, не являющихся участниками корпораций, а не менее 1/3 членов этого органа должны составлять представители наемных работников.

Германская модель акционерного общества учитывает, что мелкие акционеры обычно не имеют интереса в участии в его предпринимательской деятельности, что предопределяет их исключение из текущей жизни общества и их относительно небольшие возможности управления и контроля. Деятельностью акционерного общества руководит его правление (коллегиальный исполнительный орган) "под собственную ответственность" (абз. 1 § 76 германского Акционерного закона), тогда как общее собрание отстранено от решения текущих вопросов и не вправе давать правлению какие-либо указания. В этих условиях важнейшей задачей наблюдательного совета становится проверка ведения дел правлением общества. При этом уставом общества либо решением его наблюдательного совета может быть установлена необходимость совершения определенных сделок от имени общества только с согласия наблюдательного совета (абз. 4 § 111 названного Закона); последний также вправе отозвать формируемое им правление, если общее собрание выскажет ему свое недоверие (абз. 3 § 84 названного Закона). Таким образом, решающая власть сосредоточивается в руках наблюдательного совета и общего собрания (в том числе в случаях господства в них крупных акционеров и их представителей).

Англо-американскому корпоративному праву такой орган принципиально неизвестен: он считается излишним, чрезмерно связывающим инициативу совета директоров и других управляющих корпорацией лиц (корпоративного менеджмента). Однако и здесь приходится так или иначе разделять функции отдельных членов коллегиального управляющего органа корпорации по непосредственному руководству ее делами и по контролю за правильностью его осуществления (что нередко имеет место и в европейских правопорядках с двухзвенной системой корпоративного управления, не принимающих формальное разделение управления и контроля между двумя различными органами корпорации). Вместе с тем практическая необходимость постоянного взаимодействия наблюдательного совета и правления (германского аналога американского совета директоров) содействует известному сближению трех- и двухзвенной систем управления корпорацией. Поэтому в преамбуле Германского кодекса корпоративного управления (Deutscher Corporate Governance Kodex)2002 г. указано на их "равномерную успешность".

Как двухзвенная, так и трехзвенная модели корпоративного управления закрепляютсяимперативнымиправилами закона, которыми также распределяется компетенция между различными органами юридических лиц - корпораций. При этом, в частности, за общим собранием участников нередко закрепляетсяисключительная компетенция,поскольку входящие в нее вопросы ни при каких условиях (даже с согласия самого общего собрания) не могут быть переданы на решение другим (исполнительным) органам корпорации. Этот подход традиционно считается одной из гарантий соблюдения прав и интересов миноритарных участников, получающих возможность принимать хотя бы формальное участие в принятии решений по наиболее важным аспектам деятельности хозяйственных обществ.

Таким образом, континентальное корпоративное право исходит из того, что привилегия самостоятельного (договорного) оформления управления корпорацией предоставляется только участникам товариществ, несущих полную (неограниченную) ответственность по их долгам. В хозяйственных обществах с ограниченной (а по сути отсутствующей) ответственностью участников формирование структуры управления переходит к законодателю, преследующему цель защиты имущественных интересов третьих лиц и миноритариев. Этот подход находит основание также и в системе твердого капитала компаний, которая в корпоративном праве континентальных европейских стран традиционно рассматривается как ключ к распределению правомочий (компетенции) внутри компании, определяющий структуру внутрикорпоративного управления. Так, необходимость контроля за размером (состоянием) капитала корпорации предопределяет ряд важнейших правомочий общего собрания, а в странах германской правовой системы - еще и создание наблюдательного совета. Поэтому отмена требований к твердому (уставному) капиталу ставит вопрос о целесообразности самого законодательного определения этой структуры и передачи ее формирования в любом возможном виде полностью на усмотрение самих участников корпорации.

В континентальном европейском корпоративном праве сохраняется господство подхода, согласно которому механизм регулирования статуса объединений капиталов (хозяйственных обществ) "как целое не может оформляться диспозитивным правом, так как его модификации на основе частной автономии и замены отдельных краеугольных камней могут привести к обрушению всего здания правового регулирования"; участникам корпоративных отношений законодатель предоставляет свободу выбора между различными установленными им моделями (конструкциями), в которых он сочетаетимперативное и диспозитивное регулирование (принцип "соотношения императивного права с частной автономией" -zwingendes Recht versus Privatautonomie),что в наибольшей мере соответствует индивидуально определенному уровню защиты интересов всех участников <1>.

--------------------------------

<1> Kalls S., Schauer M. Die Reform des Kapitalgesellschaftsrechts: Gutachten zum 16.Juristentag. Wien, 2006. S. 29, 39, 94; Wiedemann H., Lutter M. (Hrsg.). Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. Berlin, 1997 (ZeitschriftUnternehmens- und Gesellschaftsrecht / ZGR-Sonderheft).

Идея свободного выбора между императивно закрепленными законом моделями управления корпорацией (например, между дуалистической, или германской, системой, предусматривающей наличие наблюдательного совета наряду с советом директоров или правлением, и монистической, или французской, системой, в которой наблюдательный совет отсутствует) считается "современным международным стандартом в области корпоративного управления" и в этом качестве была положена в основу нового Модельного закона об акционерных обществах для стран СНГ 2010 г. Такой подход принципиально расходится с идущей от американского права идеей устанавливать свободно заключаемым корпоративным соглашением любую структуру управления компанией и привлекать к участию в нем на любых условиях любых третьих лиц, т.е. с самым широким использованием в корпоративном праве принципа свободы договоров.

В американском корпоративном праве структура управления корпорацией выглядит принципиально иначе, чем в европейском континентальном праве. Здесь совет директоров корпорации считается не представителем интересов ее участников, а вполне самостоятельным, независимым от участников органом корпорации, который ни в коей мере не связан указаниями общего собрания ее участников. Более того, именно совет директоров, а вовсе не общее собрание определяет основные направления и стратегию деятельности корпорации (хотя недовольные его работой участники корпорации могут пытаться переизбрать его).

Законодательные попытки изменить эту ситуацию и шире привлекать участников корпораций (акционеров -shareholders) к управлению ими не увенчались успехом: выше уже отмечалось отклонение американским конгрессом в 1980 г. проектов федеральных законов о защите прав акционеров(Federal Protection of Shareholder's Rights Act)и о корпоративной демократии(Federal Corporate Democracy Act).На основе этих отклоненных законопроектов и родилось мягкое корпоративное право(soft law of corporation)в виде актов не обязательного, а сугубо рекомендательного характера. Сначала ими были Рекомендации Американского института права по принципам корпоративного управления(Principles of Corporate Governance)1982 г., в которых характеризовались желательная структура корпорации, взаимоотношения и компетенция ее органов, содержание обязанностей по добросовестному ведению дел ее директорами, служащими и даже контролирующими участниками и т.д. В 1984 г. после обсуждения и доработки этих принципов был опубликован Кодекс корпоративного управления(Corporate Governance Code)как рекомендуемый публичной властью для принятия в качестве корпоративного акта саморегулирования своеобразный свод этических правил. В американской судебной практике это мягкое корпоративное право учитывается относительно редко.

Однако положения названных рекомендательных актов так или иначе были восприняты в большинстве американских штатов, а впоследствии заимствованы и многими западноевропейскими правопорядками. В Евросоюзе даже обсуждалась идея принятия единого Кодекса корпоративного управления, которая, однако, не нашла поддержки. В 2004 г. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) на этой же основе были приняты единые Принципы корпоративного управления, а в европейской доктрине корпоративного права возникла теория корпоративного управления (Corporate Governance).Все это говорит об огромном влиянии американского корпоративного права на развитие корпоративного законодательства других стран, включая и отечественное акционерное законодательство, фактически целиком созданное на базе этих подходов.

Интересно, однако, отметить, что в современном американском корпоративном праве советы директоров корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы контроля за деятельностью корпоративного менеджмента. В публичных компаниях основные направления их деятельности обычно формируют и реализуют специально создаваемые органы корпоративного управления и их руководители, а советы директоров только контролируют их создание и деятельность.

Усилению этой тенденции соответствует и появление в большинстве американских корпораций независимых директоров(independent directors). С конца 70-х - начала 80-х годов прошлого века очередной кризис корпоративного управления привел к последовательно реализуемым предложениям об исключении корпоративных менеджеров (членов исполнительных органов корпораций) из состава их советов директоров (а в советах директоров публичных компаний независимые директора должны были составлять большинство). Независимые директора не должны быть наемными служащими компании, но могут получать от нее вознаграждение за свою деятельность. Необходимость в них еще более усилилась в 2000-е годы, после известного скандала Энрон, связанного с фальсификацией отчетности крупных корпораций их директорами и менеджерами.

В результате этих процессов статус совета директоров американской корпорации на деле кардинально меняется - его основной задачей становится не формирование стратегии деятельности компании, а контроль и проверка повседневного ведения дел ее корпоративным менеджментом. Тем самым американские советы директоров фактически превращаются в контрольные органы - весьма близкий аналог германских наблюдательных советов, а структура управления американскими корпорациями в этом смысле приближается к западноевропейским моделям.

Более того, в современной американской корпоративной доктрине настойчиво проводится мысль о целесообразности определенного усиления влияния на дела корпорации наемных работников путем введения их представителей в советы директоров (особенно после того, как в 1980 г. в совет директоров автомобильной корпорации "Крайслер" был введен руководитель объединенного профсоюза автомобильных рабочих). Этой идее workers' codeterminationспособствует изменение функций советов директоров (ибо, как показывает западноевропейский опыт, участие представителей работников целесообразно именно в органах общего контроля, а не в органах текущего управления деятельностью корпораций).

По-иному строится корпоративное управление в американских закрытых корпорациях с небольшим количеством участников. Здесь свойственная публичным корпорациям проблема противостояния участников корпорации и корпоративного менеджмента заменяется проблемами взаимоотношений самих участников, часть из которых обычно представляет и менеджмент корпораций. Важнейшими инструментами контроля за деятельностью корпорации и осуществления корпоративной демократии в этом случае традиционно считаются:

- соглашения участников о порядке голосования (voting agreements);

- наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

- выдача безотзывных доверенностей на право голосования (irrevocable proxies);

- установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации;

- заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами директоров корпораций.

В целом же можно констатировать, что американская система управления корпорацией в конечном счете не смогла продемонстрировать какие-либо принципиальные преимущества в сравнении с традиционными европейскими подходами. Более того, в действительности она не содержит столь широких возможностей договорного (диспозитивного) регулирования внутрикорпоративных отношений, о которых постоянно говорят ее российские сторонники.

В качестве примера можно сослаться на весьма распространенную в американских публичных компаниях систему управления (участия акционеров в управлении) с помощью полученных от них доверенностей - proxy (Proxy-System).Известно, что в крупных корпорациях лишь меньшинство участников фактически принимает личное участие в их общих собраниях. Обычно они выдают доверенности на голосование от своего имени, причем нередко работникам самой корпорации. С учетом этого во многих корпорациях представители менеджмента заранее рассылают акционерам бланки соответствующих доверенностей на голосование с просьбой подписать их и возвратить. Такой способ получения голосов акционеров называетсяsolicitation (proxy solicitation).Понятно, какими злоупотреблениями он чреват при полной свободе его организации. Поэтому в американском корпоративном праве такое голосование по доверенности(proxy voting)детально и императивно урегулировано законодательством, причем на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам и фондовым рынкам (SEC Rule14a-4), а не отдано на усмотрение самих корпораций (корпоративных соглашений их участников и т.п.).