logo
ЭУМК ОТП 2012

12.1. Понятие формы (источника) права и виды

Форма (источник) права в широком смысле. В науке общей теории государства и права существуют различные подходы к определению форм (источников) права. Данный термин рассматривают в широком смысле слова, где выделяют материальные, исторические, идеологические источники права, и в узком, понимая под формой права способ закрепления нормы (в законе, договоре, прецеденте и т. п.). В науке теории права встречаются различные подходы к определению рассматриваемого понятия.

Материальный источник права. Им часто называют общественные отношения, объективная потребность в регулировании которых возникает в жизни общества и должна быть осознана законодателем. Упрощенно – источником права являются конкретные отношения, которые приводят к созданию правовой нормы. Например, с развитием науки и техники появилась возможность добычи полезных ископаемых со дна моря. Необходимость регулирования общественных отношений по поводу эксплуатации континентального шельфа привела к заключению Женевской конвенции о континентальном шельфе 1958 г. и Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.

Представитель доктрины международного права профессор Ян Броунли, обобщив мнения видных ученых англосаксонской школы права, понимает под материальными источниками права конкретные индивидуализированные документы – конкретное решение суда, в котором нашли выражение норма права, конкретный закон и конкретный договор49. Я. Броунли рассматривает источники права в материальном смысле как «доказательства» существования нормы права50. Очевидно, что данный подход серьезно отличается от понимания источников права в отечественной доктрине.

Идеологический источник права. Нормы права возникают как следствие появления новых и изменения старых общественных правоотношений. Однако нормы не появляются «сами». Важно осознание теми, кто инициирует создание норм права, необходимости закрепления правила поведения в качестве именно правовой нормы. Иными словами, необходимость создания нормы права должна отразиться в правосознании.

Исторический источник права.Исторические особенности развития общества оказывают сильное влияние на развитие систем права. Эти специфические характеристики также можно рассматривать в качестве источника права.

Форма (источник) права в узком смысле.В науке теории права чаще оперируют понятием «форма (источник) права» в узком или формально-юридическом (формально-логическом, формальном) смысле.

В юридической литературе различают понятия «форма права» и «правовая форма». Под формой права понимают способ фиксации норм права, под правовой формой – средства регулирования общественных отношений.

Норма права это абстрактное понятие, имеющее тем не менее объективное выражение, форму. В формально-логическом смысле источники, или формы права, это конкретные способы закрепления (выражения) и существования норм права. Виды источников права:

Правовой обычай–форма закрепления нормы права, сложившаяся с течением времени вследствие имевшей место единообразной практики субъектов права. Обычай носит неписаный характер. В ст. 38 Статута Международного суда ООН определено, что международный обычай это «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»51. Правовой обычай распространен в странах с англосаксонской системой права и в международном праве.

Можно выделить два составных элемента обычая: единообразная практика; признание такой практики в качестве правовой нормы (opiniojuris). От обычая следует отличатьобыкновения. Они представляют собой определенную практику поведения субъектов, за которой не признан юридически-обязательный характер. Обыкновениями, например, являются правила comitas gentium (международной вежливости), правила дипломатического протокола, морского церемониала и т. п.

Неписаный характер обычая предполагает ряд специфических особенностей. Так, нормы обычного права более сложны в применении, поскольку каждый раз требуют четких доказательств признания обычая в качестве юридически обязательной нормы. При этом обычай носит общий (универсальный, обязательный для всех субъектов) характер. Например, в международном праве обычная норма обязывает всех субъектов международного права и не требует, в отличие от международного договора, их явно выраженного согласия на обязательность нормы. В редких случаях имеют место локальные (партикулярные) обычаи.

Важно помнить, что обычная норма носит обязательный характер. Это предусматривает применение нормы, а также негативные последствия в случае ее нарушения, что возможно проследить через определенное время.

Существуют примеры возникновения обычной нормы права и в отсутствие длительно применяющейся практики. Например, в 1957 г. первый в истории спутник вышел на околоземную орбиту и совершил несколько витков вокруг земли. Ни одно государство не высказало протеста в адрес СССР по поводу пролета спутника над их территорией в космическом пространстве. Таким образом, появились обычные нормы, закрепившие свободу исследования космического пространства и запрет на передачу какой-либо его части под суверенитет государств.

Сложность применения обычая в конкретных ситуациях предусматривает его кодификацию, то есть обобщение в писаных источника права,– нормативном акте или нормативном договоре. Следует иметь ввиду, что обычно-правовая норма, нашедшая закрепление в международном договоре (писаном источнике), не утрачивает статуса обычно-правовой.

Правовой прецедент –решение правоприменительной инстанции (например, суда), юридически обязательное впоследствии при рассмотрении аналогичных дел. Правовой прецедент широко применяется в странах англосаксонской системы права, где составляет существенную часть всей нормативной базы. Совокупность прецедентов сведена в «caselaw» («прецедентное право»). Как правило, прецедент обязателен для правоприменительных органов той же инстанции, что и закрепивший прецедент, а также нижестоящих инстанций.

Правовые прецеденты могут быть созданы не всеми правоприменительными органами, такое право специально делегировано. Как правило, это высшие судебные органы.

В современных условиях прецедент начинает занимать важное место в системах права. В настоящее время в Республике Беларусь в качестве источника права признаны, например, постановления пленума Верховного и Конституционного суда52.

Нормативный правовой акт – письменный документ, устанавливающий нормы права, которые вводят его в действие, изменяют или отменяют правила общего характера. Необходимо отличать нормативные акты от актов применения права и от индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие.

Правовая доктрина –труды видных ученых в области права. Несмотря на то, что доктрина имеет большое значение для развития правовой науки, она редко рассматривается как источник права. В качестве примера особого значения доктрины можно привести ст. 38 Статута Международного суда ООН, в которой доктрина рассматривается как вспомогательный источник права, применяемый судом для разрешения споров53. Часто доктрина используется для определения наличия и уяснения содержания обычной нормы права.

Нормативный договор –акт волеизъявления участников общественных отношений, содержащий правовые нормы. От нормативного правового акта нормативный договор отличается тем, что последний заключается сторонами, не находящимися в подчинении по отношению друг к другу. Основанием создания нормативного договора является согласованная воля сторон, их желание создать новую норму права. Стороны выступают как юридически равные субъекты. В качестве примера нормативного договора можно привести генеральное соглашение, заключаемое правительством, нанимателями и профсоюзами, а также все международные межгосударственные договоры.

Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. в ст. 2 дает следующее определение международного межгосударственного договора: «Договор означает соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»54. Хотя конвенция подчеркивает необходимость придания международному договору письменной формы, на практике встречается неписаный договор. В международном праве его именуют «джентльменское соглашение».

Нормативные договоры можно классифицировать по различным основаниям. По количеству участников выделяют двусторонние и многосторонние договоры; по действию в пространстве – универсальные, региональные, партикулярные (локальные); по кругу регулируемых отношений – универсальные и специальные и т. д.

Общие принципы права – правовые универсальные императивные нормы, выражающие основное содержание и направленность системы права. Общеправовые принципы права применяются практически во всех правовых системах. При отсутствии в законе конкретного юридического предписания, а также правового обычая или прецедента правоприменительные органы часто ссылаются на общеправовые принципы. Например, в мусульманских правовых системах, в случае обнаружения пробела в законодательстве, дело разрешается в соответствии с принципами шариата. Статья 38 Статута Международного суда ООН в качестве источника международного права, применяемого судом, называет общие принципы права. К общим принципам права относятся следующие: никто не может быть судьей в своем деле; последующий закон отменяет предыдущий; закон, устанавливающий ответственность, обратной силы не имеет; равный над равным власти не имеет и др.

Односторонние юридические акты – важный источник международного права, включающий односторонние юридические акты государств: акт обязательства, акт признания и акт протеста55.

Акт обязательства–одностороннее заявление субъекта международного права о том, что оно берет на себя определенное обязательство, ранее не предусмотренное действующими международно-правовыми предписаниями, адресованное всем другим субъектам. Признание акта обязательства государствами-адресатами порождает для них корреспондирующие этому обязательству субъективные права.

Акт признания – акт (действие или бездействие) государства, посредством которого оно признает правомерной юридически значимую ситуацию, созданную действиями другого субъекта права. Признание может быть явно выраженным посредством акта компетентного органа или вытекать из его молчаливого поведения. Отсутствие протеста государства против созданной другим государством юридически значимой ситуации в разумный срок рассматривается как молчаливое признание такой ситуации.

Акт протеста –заявление государства об отказе признать правомерной юридически значимую ситуацию, созданную поведением другого субъекта права. Протест должен быть явно выражен и доведен до сведения государств, которым он адресован. В зависимости от особенностей развития общества, системы права одни акты протеста могут играть более важную роль, чем другие.