§ 2. Принципы и порядок заключения договоров в сфере предпринимательской деятельности

Заключение договоров в сфере предпринимательской деятель­ности должно осуществляться с учетом тех принципов, которые лежат в основе заключения гражданско-правовых договоров.

Основополагающим принципом заключения договора, закреплен­ным в ГК в качестве принципа гражданского законодательства в целом, является свобода договора. Свобода договора означает, что предприниматели свободны в заключении договора. Это означа­ет, что предприниматели свободны в решении вопросов с кем, по поводу чего, в каком объеме вступать в договорные отношения. Какое-либо понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор пре­дусмотрена законодательством или добровольно принятым на себя обязательством.

Изданного принципа есть исключения, обусловленные тем, что для одной из сторон заключение договора может быть обязательным.

Первым таким исключением является публичный договор, пре­дусмотренный ст. 396 ГК. Анализ названной статьи позволяет выде­лить ряд признаков, свидетельствующих о том, что договор являет­ся не свободным, т. е. публичным, а именно:

1) одной из сторон договорного отношения обязательно должна быть коммерческая организация;

2) единственным или одним из видов деятельности, осуществля­емых этой организацией, должна быть продажа товаров, выполне­ние работ или оказание услуг;

3) деятельность коммерческой организации должна быть публич­ной, т. е. осуществляться в отношении каждого, кто обращается к организации (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, энергоснабжение, услуги связи, медицинское, гости­ничное обслуживание и т. п.);

4) предметом договора должно быть реализуемое коммерческой организацией имущество, выполняемая работа или оказываемая услуга;

5) цена товаров, работ, услуг, а также другие условия договора устанавливаются одинаковыми для всех, кроме случаев предостав­ления по законодательству льгот отдельным категориям потребите­лей.

В случае необоснованного уклонения от заключения договора,

соответствующего всем перечисленным признакам, потребитель вправе в судебном порядке понудить коммерческую организацию заключить с ним договор, а также требовать возмещения причинен­ных убытков.

Вторым исключением является заключение основного договора, предусмотренного предварительным. Требования, которым должен соответствовать предварительный договор, установлены ст. 399 ГК. Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требо­вать понуждения к заключению основного договора на условиях, определенных предварительным договором, и возмещения убытков.

Предварительные договоры необходимо отличать от встречаю­щихся на практике (соглашений) протоколов о намерениях. После­дние лишь закрепляют желание сторон вступить в договорные отно­шения в будущем. Несоблюдение соглашений (протоколов) о наме­рениях не влечет каких-либо правовых последствий¹.

Третьим исключением является заключение договора с лицом, вы­игравшим торги. В случае уклонения одной из сторон от заключения такого договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требовани­ем о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (ч. 2 п. 5 ст. 418 ГК).

Четвертое исключение составляет государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд, заключение кото­рого обязательно для предприятий, являющихся монополистами по продаже или производству определенных видов товаров (работ, ус­луг). При необоснованном уклонении поставщика-монополиста от заключения контракта он уплачивает государственному заказчику штраф в размере от 50 до 100 % стоимости товаров, работ, услуг, определенной в проекте контракта (под п. 1.2. Указа Президента Рес­публики Беларусь от 16 января 2002 г. № 40 «О дополнительных мерах по регулированию экономических отношений»²;. Необосно­ванное уклонение государственного заказчика от заключения кон­тракта на поставку товаров для государственных нужд либо догово­ра поставки товаров для государственных нужд в случае, когда зак­лючение такого контракта является обязательным влечет наложе­ние штрафа на руководителя государственного заказчика от 10 до 50 базовых величин (под п. 2.1.).

Второй принцип заключения договора, закрепленный в ГК, - это принцип законности договора. Поскольку договор в целом, и пред­принимательский в частности, является разновидностью сделки, он, как и всякая общегражданская сделка действителен, если соответ­ствует предъявляемым к нему требованиям законодательства. К ус­ловиям действительности общегражданских сделок относится: спо­собность лиц, ее совершивших, к участию в сделке, единство воли и волеизъявления, соблюдение формы сделки, соответствие содержа­ния сделки требованиям законодательства. Предпринимательский договор также должен соответствовать перечисленным требованиям. Порядок заключения предпринимательских договоров – установ­ленная законом последовательность стадий, совершаемых посред­ством определенных действий, направленных на достижение согла­шения сторон и именуемых способами заключения договора.

Учитывая положения главы 28 ГК, можно выделить следующие способы заключения договора в сфере предпринимательской дея­тельности: общий порядок заключения договора, заключение дого­вора в обязательном порядке, заключение договора путем присое­динения, заключение договора на торгах.

Заключению договора, как правило, предшествуют так называе­мые преддоговорные контакты. Они устанавливаются с целью вы­явления истинных намерений контрагентов, их финансовых возмож­ностей, определения цены будущего договора с учетом затрат, раз­работки проектно-технической, сметной и иной документации, согла­сования иных аспектов, необходимых для заключения и исполне­ния договора.

По общему правилу, договор считается заключенным, когда меж­ду сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигну­то соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 402 ГК). Процесс достижения согласия проходит две обязательные стадии: направление одной стороной оферты и получение акцепта стороной, направившей оферту.

Особенности заключения договора в сфере предпринимательс­кой деятельности объясняются тем, что в рассматриваемой сфере первой стадии (направление оферты) иногда предшествует рекла­ма, а также часто используется публичная оферта.

В соответствии со ст. 2 Закона Республики Беларусь от 18 февра­ля 1997 г. «О рекламе»¹ рекламой признается - распространяемая в

любой форме, с помощью любых средств информация о юридичес­ком или физическом лице, товарах (рекламная информация), кото­рая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана фор­мировать или поддерживать интерес к этим юридическому или фи­зическому лицу, товарам и способствовать реализации товаров. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кру­гу лиц, рассматриваются как предложение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Публичная оферта представляет собой содержащее все существенные условия договора предло­жение, из которого усматривается воля лица, делающего предло­жение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (ст. 407 ГК).

В соответствии со ст. 408 ГК совершение лицом, получившим оферту (в т.ч. и отозвавшемся на публичную оферту), действий по выполнению указанных в оферте условий договора (отгрузка това­ра, выполнение работ, оказание услуг и т.д.) признается акцептом, если иное не предусмотрено законодательством или не указанно в оферте. При этом достаточно, чтобы действия были направлены на частичное выполнение этих условий, но обязательно в срок, уста­новленный оферентом для акцепта (ч. 1 п. 4 Постановления Плену­ма ВХС от 16 декабря 1999 г. № 16 «О применении норм Гражданс­кого кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, из­менение и расторжение договоров»¹ (далее - Постановление ВХС от 16.12.99. №16)).

Правила, установленные ст. 415 ГК, применяются при заключе­нии договора в обязательном порядке, т. е., когда заключение до­говора является обязательным для одной из сторон в силу законо­дательства. Обязанная сторона может либо выступать в роли лица, получившего предложение заключить договор, либо сама направ­ляет другой стороне предложение о его заключении. Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в те­чение тридцати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне извещение об акцепте, с момента полу­чения которого другой стороной договор считается заключенным, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), либо извещение об отказе от акцепта.

Сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных ус­ловиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо передать разногласия, возникающие при заклю­чении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со пня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. В случае получения извещения об отказе от акцепта, а также в слу­чае неполучения ответа на оферту в установленный срок, оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В ситуации, когда обязанная сторона сама направляет проект договора, другая сторона вправе в течение тридцати дней напра­вить ей извещение об акцепте, с момента получения которого обя­занной стороной договор будет считаться заключенным, либо изве­щение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора). В случае получения извещения об отказе от ак­цепта либо неполучения ответа на оферту в установленный срок, договор считается незаключенным, т. к. его заключение не является обязательным для стороны, получившей оферту. В случае получе­ния протокола разногласий к договору, обязанная сторона должна в течение тридцати дней со дня его получения известить другую сто­рону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении прото­кола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо не­получении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок, сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотре­ние суда, который определяет условия, по поводу которых у сторон возникли разногласия. Если же сторона, направившая протокол раз­ногласий, не обратится в суд, договор считается незаключенным.

Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законодательством или не согласованы сто­ронами.

Если обязанная сторона необоснованно уклоняется от заключе­ния договора, она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Некоторые особенности по сравнению с общим порядком заклю­чения предпринимательского договора имеет заключение договора путем присоединения. Договор присоединения представляет собой договор, условия которого определены одной из сторон в формуля­рах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой сто­роной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 398 ГК). В качестве стороны, разрабатывающей такие формуляры или стандартные формы, выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в сферах, связан­ных с массовым потреблением или совершением однотипных сде­лок. Заключение договора путем присоединения к предложенному договору в целом может быть обусловлено либо законодательным регулированием соответствующих договоров, условия которых оп­ределены императивными правовыми нормами и закреплены в фор­мулярах или стандартных формах (договор страхования), либо от­ношениями с массовым потреблением (услуги связи, энергоснаб­жение, услуги транспорта и т.д.). Договор присоединения может быть расторгнут или изменен по требованию присоединившейся стороны по особым основаниям, которые сводятся к тому, что эта сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если до­говор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно об­ременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении ус­ловий договора (п. 2 ст. 398 ГК).

Указанные правила не применяются в отношении предпринима­телей, т. е. требование о расторжении или изменении договора при наличии перечисленных в п. 2 ст. 398 ГК оснований, предъявленное стороной, присоединяющейся к договору в связи с осуществлени­ем своей предпринимательской деятельности, удовлетворению не подлежит, если присоединяющаяся сторона (предприниматель) зна­ла или должна была знать, на каких условиях заключается договор. Таким образом, договор присоединения, с одной стороны, увеличи­вает риск присоединяющейся стороны, являющейся предпринима­телем, а с другой -упрощает процедуру заключения предпринима­тельских договоров¹.

Особую процедуру представляет собой заключение договора путем проведения торгов. Такой способ применяется, в частности, при продаже имущества в процессе приватизации государственной собственности (ст. 18¹ Закона Республики Беларусь «О разгосудар­ствлении и приватизации государственной собственности»), при раз­мещении заказав на поставку товаров, выполнение работ или ока­зание услуг для государственных нужд (ст. 7 Закона Республики

Беларусь от 24 ноября 1993 г. «О поставках товаров для государ­ственных нужд»)¹ и др. случаях, предусмотренных законодатель­ством. На торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Посредством проведения торгов может быть продано любое имущество как движимое, так и недвижимое, а также имущественные права. Сущность рассматриваемого способа заключения договора состоит в том, что договор заключается орга­низатором торгов с лицом, выигравшим торги. Организатором тор­гов выступает собственник имущества, обладатель имущественно­го права или специализированная организация, действующая на основании договора с собственником имущества (обладателем иму­щественного права) от их имении или от своего имени. Торги прово­дятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги по конкур­су признается лицо, предложившее лучшие условия, а на аукционе -лицо, предложившее наиболее высокую цену.

Аукционы и торги могут быть закрытыми и открытыми. В открытом аукционе или конкурсе может участвовать любое лицо, а в закрытом -только лица, специально приглашенные для этой цели.

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, ко­торые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не со­стоялись, задаток подлежит возврату. Он возвращается также ли­цам, участвовавшим в торгах, но не выигравшим их. Организатор торгов должен известить всех предполагаемых участников о прове­дении торгов не менее чем за тридцать дней до их начала. Извеще­ние должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении уча­стия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведе­ния о начальной цене.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах тор­гов, который имеет силу договора. Если лицо, выигравшее торги, уклоняется от подписания протокола, оно утрачивает внесенный им задаток. Если же от подписания протокола уклоняется организатор торгов, то он обязан возвратить задаток в двойном размере и возме­стить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцатидневного срока или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае, когда одна из сторон уклоняется от заключения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения. Поскольку договор заключается на основе про­ведения торгов, его действительность зависит от действительности проведенных торгов. Если торги проведены с нарушением правил, установленных законодательством, они могут быть признаны недей­ствительными по иску заинтересованной стороны, что является ос­нованием для признания недействительным договора, заключенно­го с лицом, выигравшим торги. В качестве заинтересованного лица могут выступать не только участники торгов, но и лица, которым было отказано в участии в торгах. Последствия недействительности дого­вора определяются в соответствии с правилами, установленными ст. 168 ГК и другими статьями ГК, в зависимости от допущенных нарушений.

Ст. 417-419 ГК предусматривают общие правила о проведении торгов. Им не могут противоречить специальные правила, которые детально регулируют порядок заключения некоторых договоров на основе торгов. Такие правила установлены, например, Положением об аукционах по продаже принадлежащих государству акций ОАО, утвержденные Приказом Мингосимущества от 10 июня 1998 г. № 88 (новая редакция Положения утверждена Постановлением Мингоси­мущества от 27 июня 2000 г. № 14¹ ).

По общему правилу, договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (консенсуальный договор). Однако если в соответствии с законодательством для заключения договора необходима также передача имущества, до­говор считается заключенным с момента передачи соответствую­щего имущества (реальный договор).

Если договор подлежит государственной регистрации, то он счи­тается заключенным с момента такой регистрации, а если необхо­димо нотариальное удостоверение и регистрация - с момента реги­страции, если иное не предусмотрено законодательными актами (ст. 403 ГК).

В процессе заключения договора между сторонами могут возникать разногласия (преддоговорные споры). Передача таких раз­ногласий на разрешение суда возможна в случаях, когда, во-первых, заключение договора обязательно для одной из сторон и, во-вторых, стороны достигли соглашения об этом.

Существует две категории преддоговорных споров. Это споры о понуждении заключить договор и споры по условиям договора. Пер­вые связаны с отказом либо уклонением одной из сторон от заключе­ния договора и, как правило, имеют место при заключении договоров в обязательном порядке. В решении суда о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны должны заклю­чить договор. Если же спор касается условий договора, то в решении суда излагается редакция каждого спорного условия (ст. 156 ХПК).