2. Формы (источники права): понятие и виды

Одним из объективных свойств права как социального регулятора являет¬ся формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содер¬жаться в тех или иных формах, которые являются способом их существова¬ния, формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, су¬ществующими, не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять свои задачи по регулированию поведения.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей нали¬чию естественного права, неотчуждаемых прав человека, которые издавна противопоставляются позитивному (писаному) праву. Однако мировая прак¬тика уже показала, что развитие и полноценную реализацию права человека могут найти (и находят) через их закрепление в писаном праве, в норматив¬но-правовых актах. Проф. А.Б. Венгеров справедливо замечает, что «в XX ве¬ке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовы¬ми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права - объективированное закреп¬ление получают все правила поведения в актах и иных источниках».

То, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения совре¬менных задач и представлений составляет объективную основу права в виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых пред¬писаний. А уже дело государства - оформить это содержание в официальных источниках.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий и терми¬нов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права» и «правовую форму». Правовой формой именуют в целом правовые средства, когда они используются для опосредования тех или иных социальных процессов, решения социальных задач. Например, правовые формы регулирова¬ния экономики.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае назы¬вают внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой по¬нимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками пра¬ва. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют источники права в фор¬мальном смысле (формы права), источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают воз¬никновение права, необходимость правового регулирования), источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох, летописи, исторические хро¬ники и т. п.). Говорят об источниках права и в идеологическом смысле - пра¬вовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государст¬вом. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обре¬тает возможность государственно-принудительной реализации: если не срабо¬тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше¬ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма¬тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест¬ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая име¬ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право¬веды предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельст¬вует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых сис¬тем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Ан¬глии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права - судебный прецедент, который признавал¬ся источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распрост¬ранен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в на¬стоящее время является в странах, в которых получило распространение анг¬ло-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин¬формацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означа¬ет признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как су¬дебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отла¬женные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор¬мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда¬ми, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци¬ям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально источ¬ником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к та¬кому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права мо¬жет быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это ре¬шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста¬ло юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент - это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и ис¬пользует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полага¬ют, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно-пра¬вовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник пра¬ва (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юри¬дического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым догово¬ром выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юриди¬ческие правила. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных от¬ношений получает распространение в сфере гражданского и трудового пра¬ва. И вообще можно говорить о перспективности нормативно-правового до¬говора как источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно-пра¬вовой акт. (См. о нем следующий вопрос.)

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (пра¬вовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось пра¬во давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи неред¬ко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

Во многих странах как континентального, так и общего права, источни¬ком норм являются общие принципы права.