35. Пробелы в праве и способы их восполнения

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут возникнуть помехи из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от¬ношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регу¬лирования.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированнос¬ти социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем право-творческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоя¬тельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписа¬ние, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую¬щие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус¬тил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отно¬шений в предмете правового регулирования в результате развития регулиру¬емой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образова¬ние последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хо¬тя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогно¬зирование.

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегули¬рованности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов систе¬мы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации пра¬ва, а именно — в процессе правоприменения.

Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашед¬шей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения про¬белов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в ка¬честве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана¬логии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.

Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспози¬цию аналогичной нормы.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо¬го дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законода¬тельства. На практике это означает использование принципов - общих, межо¬траслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и при¬менение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.

Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами граж¬данского права и семейного, административного и финансового права. По¬нятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нор¬ма имеется в той же отрасли права.

По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголов¬ного права.