Краткая история вопроса об ипотеке

Ипотека - один из самых древних экономико-правовых инструментов. Сам термин "ипотека" (hypotheca) имеет греческое происхождение и издревле означает залог недвижимости. Первоначально он обозначал наименование столба, устанавливаемого на меже (земельном участке) должника с надписью, которая фиксировала, что данное имущество обеспечивает задолженность перед кредитором.

Из греческого права данное явление перешло в римское право, в котором, пройдя три исторические формы, приобрело черты института, который можно назвать классическим и который является источником ипотечного права для некоторых стран континентальной системы права. Уже в римском праве ипотека как наиболее развитая форма залога означала, что предмет залога оставался в собственности и во владении должника; субъекту же залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику *(471).

Однако различные правовые системы обозначают данным термином самые разные юридические конструкции с единым сущностным началом. Суть ипотечного отношения сводится к праву кредитора-залогодержателя получить удовлетворение по неисполненным обязательствам должника-залогодателя за счет заложенного последним имущества.

В российском праве судьба ипотечного права сложна, если не сказать многострадальна. Если говорить об относительно зрелом периоде гражданско-правовой мысли, то в России в XIX в. вслед за Д.И. Мейером установилось мнение, что "древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae, а именно, залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обыкновенно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия" *(472). Такая точка зрения на залог мотивировалась сохранившимися актами закладных сделок, некоторыми установлениями государства и обычным правом русских крестьян.

Влияние традиции вещно-правовой оценки залога было столь сильно, что, несмотря на противостоящие ему мнения авторитетных дореволюционных цивилистов (Л.В. Гантовер, В.М. Хвостов), оно укоренилось в науке и в практике вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. квалифицировал залог как вещное право.

Уже в послевоенный период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., а затем Гражданский кодекс РФ 1994 г. рассматривают залог как обязательственно-правовой институт. Вместе с тем такое разрешение дискуссии имело место только формально; в науке по этому поводу последняя точка не поставлена. Как иронично заметил профессор М.И. Брагинский, "двойственность в оценке правовой природы залога приняла весьма интересную форму: какое бы решение ни было принято законодателем, в литературе оно весьма убедительно оспаривалось" *(473).