Вопрос 47.2. Об оценке ситуации с позиции содержания действующих законодательных норм

Представленный выше анализ показал, что ч. 4 ст. 63 ГрК РФ от 29.12.04 противоречит другим его нормам, создает ненужную неопределенность. Поэтому целесообразно рассмотреть вопрос об исключении указанной нормы, а также ст. 7 Федерального закона "О статусе столицы Российской Федерации".

Вопрос (48) об особенностях столичной системы регулирования

градостроительной деятельности, выявленных в результате

анализа квазиправового института

инвестиционных контрактов

ГрК РФ от 29.12.04 предельно наглядно вскрыл ранее затушеванный конфликт между квазиправовыми схемами градорегулирования социалистического толка, по инерции практикуемыми, и современными правовыми схемами, которые в силу объективной необходимости и в соответствии с законами рынка недвижимости должны утверждаться в России. Этому ожесточенно противостоят приверженцы прежних методов, хотя для последних уже нет никаких разумных объяснений и никаких перспектив.

В системе действий по выделению и предоставлению земельных участков для реконструкции и строительства инвестиционные контракты (соглашения, договоры) получили широкое распространение на практике в различных городах России. На региональном и местном уровнях подготовлена и применяется соответствующая нормативная правовая база <1>. Однако вопрос о правовой природе инвестиционных контрактов, проблемах и перспективах их применения до сих пор не был с необходимой прямотой поставлен, обсужден и решен.

--------------------------------

<1> В наиболее полном виде порядок подготовки и применения инвестиционных контрактов регламентирован Постановлением Правительства Москвы от 27 апреля 2004 года N 255-ПП "О проведении конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов" (с изменениями от 3 августа 2004 года, 25 января, 14 июня 2005 года, 28 февраля, 11 апреля, 10 октября, 7 ноября 2006 года). Подобные акты имеются и в других городах России, например Постановление главы муниципального образования "Город Краснодар" от 20 февраля 2006 года N 112 "Об утверждении положения об отборе инвесторов для проведения реконструкции центральной части города Краснодара".

Область отношений, определяемая ныне практикуемыми инвестиционными контрактами в строительстве, характеризуется специфическими особенностями, которые в совокупности выделяют данный вид контрактов как уникальный и резко отличают их от всех иных договоров (контрактов, соглашений), применяемых в российском гражданском обороте. Специфика инвестиционных контрактов в рассматриваемой области определяется двумя исходными положениями.

Во-первых, действия по предоставлению земельных участков могут осуществлять только органы власти, которые впервые выделяют (создают посредством планировки территории) и формируют из состава государственных или муниципальных земель ранее не существовавшие земельные участки в целях распоряжения такими земельными участками путем их предоставления заинтересованным лицам для строительства, реконструкции.

Во-вторых, порядок предоставления сформированных земельных участков исчерпывающим образом определяется Земельным кодексом Российской Федерации. Согласно установленному порядку:

- объектом предоставления для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, могут быть только сформированные и прошедшие государственный кадастровый учет земельные участки;

- сформированными могут считаться только те земельные участки, которые свободны от прав третьих лиц (то есть земельные участки, находящиеся исключительно в государственной или муниципальной собственности), и только тогда, когда определен орган государственной власти или орган местного самоуправления, уполномоченный осуществлять предоставление.

Иными словами, органы власти, равно как и любой иной субъект правоотношений, могут распоряжаться только тем, что им принадлежит в полном объеме, и, соответственно, не могут распоряжаться тем, что им не принадлежит. Можно утверждать, что органам власти не принадлежит на праве собственности не только то, что принадлежит на праве собственности другим лицам, но и то, что федеральным законом предписано иметь на праве собственности другим лицам. Например, доля в праве общей долевой собственности собственников квартир в многоквартирном доме на земельные участки, на которых расположены такие многоквартирные дома. Федеральное законодательство не устанавливает предельного срока, к которому должен состояться государственный кадастровый учет сформированных земельных участков, где расположены многоквартирные дома. Поэтому согласно федеральному законодательству:

- на застроенных многоквартирными домами территориях до тех пор, пока не произведены межевание и государственный кадастровый учет сформированных земельных участков, не существуют и не могут существовать свободные от прав третьих лиц земельные участки, которые могли бы предоставляться заинтересованным лицам для строительства, реконструкции;

- в принципе не может быть иных процедур предоставления земельных участков заинтересованным лицам для строительства, реконструкции, кроме тех, что предусмотрены Земельным кодексом Российской Федерации, - в силу того, что им установлен исчерпывающий перечень случаев и процедур предоставления сформированных земельных участков.

С учетом вышеизложенного должна быть обоснована правовая возможность (на данный момент анализа пока неочевидная) существования института инвестиционных контрактов.

В предварительном плане - в порядке гипотезы для дальнейшей проверки - такая возможность может быть определена методом отсечения - выявления той оставшейся области, не урегулированной Земельным кодексом Российской Федерации, применительно к которой могли бы использоваться инвестиционные контракты. Очевидно, что в указанную неурегулированную область не могут входить свободные от прав третьих лиц земельные участки, поскольку тогда применялся бы порядок, определенный Земельным кодексом Российской Федерации, и не потребовалось бы применять специальный, не известный Кодексу институт инвестиционных контрактов.

Значит, остается только одно: институт инвестиционных контрактов может применяться только в случаях незавершенного процесса выделения земельных участков из еще не размежеванных застроенных территорий, занятых правами третьих лиц. При этом есть две возможности предоставления земельного участка (первая гипотетическая, а вторая реальная), определяемые положением момента такого предоставления в общей продолжительности срока действия инвестиционного контракта.

Первая возможность - предоставление земельного участка происходит до завершения срока действия инвестиционного контракта. Эта возможность гипотетическая, она не может быть реализуемой по следующим причинам. До предоставления осуществляются действия по формированию предоставляемого земельного участка. Сформированный земельный участок может быть предоставлен исключительно в порядке, определенном Земельным кодексом Российской Федерации. Предоставление завершается заключением договора аренды или договора купли-продажи земельного участка с последующей государственной регистрацией соответствующей сделки и права (если это право собственности). После этого никакого инвестиционного контракта уже быть не может, поскольку новоявленный правообладатель земельного участка автоматически приобретает статус застройщика, который будет совершать комплекс действий, исчерпывающе определенный законодательством: обеспечивать подготовку проектной документации и утверждать ее, получать разрешение на строительство, строить, получать разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию. Поэтому инвестиционный контракт должен быть прекращен к моменту заключения договора аренды или договора купли-продажи земельного участка. Вывод однозначен: инвестиционный контракт - это документ, который может регламентировать исключительно подготовительные действия, предшествующие предоставлению земельного участка. Парадокс заключается в том, что такой контракт неправомерно именовать инвестиционным. По смыслу действующего Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" государство гарантирует защиту прав инвестора и обеспечивает стабильность для инвестора, осуществляющего инвестиционный проект. Анализ показал, что в рассматриваемом случае таких гарантий нет и быть не может. Такая форма могла бы называться, например, соглашением о градостроительной подготовке территории для предоставления сформированных земельных участков.

Вторая возможность - предоставление земельного участка совпадает с моментом завершения срока действия инвестиционного контракта. Именно эта схема практикуется сегодня, и она не свободна от противоречий.

"Неприлично" инвестору, вкладывающему свои деньги в проектирование и строительство, не иметь прав на земельный участок, ему нужны такие права. Права могут быть получены от органа власти через предоставление. Предоставление, при котором формально соблюдены требования федерального законодательства, уничтожает правовую возможность существования инвестиционного контракта, который с позиции интересов администрации надо "оправдывать и спасать". Поэтому надо и предоставить, и не предоставить одновременно. То есть надо осуществить псевдопредоставление. Какими должны быть характеристики такого псевдопредоставления, чтобы оно не подпадало под требования Земельного кодекса Российской Федерации о предоставлении и чтобы была сохранена правовая возможность существования инвестиционного контракта?

Во-первых, границы земельного участка должны быть приблизительными (с возможностью их периодического изменения по причине несформированности земельного участка) вплоть до истечения срока инвестиционного контракта, когда происходит закрепление границ земельного участка по факту наличия построенного объекта. То есть инвестор фактически должен обладать не сформированным земельным участком, а только "пятном с нечеткими очертаниями".

Во-вторых, псевдопредоставление не регулируется нормами Земельного кодекса Российской Федерации. Поскольку формально не будет предоставления, не будет и противоречия с Земельным кодексом. Только так может быть решена поставленная задача - предоставить, не предоставляя.

Субъект псевдопредоставления - орган власти, использующий процедуры инвестиционных контрактов, стремится не допустить предоставления земельного участка вплоть до завершения срока действия инвестиционного контракта, то есть до завершения строительства объекта. Об этом, в частности, свидетельствует и название применяемой процедуры, которая называется не предоставлением, а "подбором инвесторов на реализацию инвестиционных проектов". То есть местная администрация посредством конкурсов, аукционов не намерена предоставлять земельные участки, а всего лишь ищет инвесторов, готовых на сомнительных условиях с позиции общепризнанных правил ведения строительного бизнеса вкладывать свои деньги в строительство на не принадлежащих им земельных участках.

Кроме того, субъект псевдопредоставления не обладает правом предоставлять земельные участки по причине наличия иных субъектов - третьих лиц, собственников недвижимого имущества, которые наряду с местной администрацией (но не участвуя третьей стороной в инвестиционных контрактах) имеют права на соответствующие земельные участки до тех пор, пока не будет доказано, что эти земельные участки свободны от прав третьих лиц. То есть до тех пор, пока не будет проведено межевание и не будут выделены соответствующие земельные участки. Но как только это произойдет, сразу отпадает потребность в инвестиционных контрактах.

Необходимо проанализировать изучаемый вопрос еще с одной стороны. Обладает ли какая-либо из сторон инвестиционного контракта правовой возможностью выступать в статусе застройщика?

Сначала о правовом статусе инвестора. Есть два типа инвесторов, с которыми по результатам торгов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов заключаются:

1) договор аренды земельного участка;

2) инвестиционный контракт.

Если заключается договор аренды земельного участка, то инвестор приобретает статус застройщика - владельца земельного участка. В этом случае не возникает проблем с доказательством возможности существования и применения соответствующих правовых механизмов. Могут возникнуть проблемы иного рода. Например, проблемы соответствия требованиям федерального законодательства предлагаемой формы договора аренды земельного участка о наличии ясного порядка (формулы) определения размера арендной платы на протяжении срока действия договора аренды и другие проблемы, которые не являются предметом настоящего анализа.

Если же речь идет о заключении инвестиционного контракта, то должна быть доказана сама правовая возможность существования в определенном юридическом статусе лица, заключившего инвестиционный контракт, а при наличии такой возможности должны быть определены правовые последствия.

Инвестор, заключивший инвестиционный контракт, с правовой точки зрения может существовать только как лицо, которое:

- имеет непредоставленный, несформированный земельный участок ("пятно с ориентировочными границами"), обремененный правами третьих лиц;

- не может быть застройщиком (лицом, которому принадлежит земельный участок, как это определено п. 16 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04) по той причине, что инвестору не был предоставлен земельный участок и не может быть предоставлен до тех пор, пока действует инвестиционный контракт. Не имея статуса застройщика, инвестор не имеет права обеспечивать подготовку (выступать заказчиком) проектной документации и утверждать ее, а также получать разрешения на строительство и на ввод построенного объекта в эксплуатацию.

Инвестиционный контракт не может быть реализован без строительства. Чтобы состоялось строительство, должен быть застройщик. Если инвестор, заключивший инвестиционный контракт, не может быть застройщиком, то спрашивается, кто может или должен им быть. Существует три гипотетических варианта ответа, которые необходимо рассмотреть детально, чтобы определить, имеет ли какой-нибудь из них законную силу.

Вариант 1: отсутствие застройщика в юридическом смысле слова. Застройщик - это лицо, которому принадлежит земельный участок. Кому-либо принадлежать земельный участок (так, чтобы на нем могло осуществляться строительство) может только тогда, когда он сформирован. В данном случае нет сформированного земельного участка, значит, нет и не может быть застройщика. Застройщик может появиться только тогда, когда, например, инвестор, заключивший инвестиционный контракт, завершит действия по формированию земельного участка и такой земельный участок будет предоставлен лицу, которое станет застройщиком, в порядке, определенном Земельным кодексом Российской Федерации. Но в этом случае инвестиционный контракт - это лишь документ, регламентирующий действия инвестора по градостроительной подготовке территории и формированию земельного участка, после чего действие инвестиционного контракта должно быть прекращено.

Вариант 2: множественность лиц на стороне застройщика или множественность лиц на стороне правообладателя земельного участка. На территории, где не выделен, не сформирован земельный участок - объект инвестиционного контракта, имеются правообладатели объектов недвижимости (например, собственники квартир в многоквартирных домах), земельные участки которых также не выделены, не сформированы. Однако можно предположить, что имеется сформированный земельный участок, границы которого совпадают с границами всего квартала, применительно к которому выполнен государственный кадастровый учет (присвоен кадастровый номер жилому кварталу, существующему в границах красных линий). Первое условие для появления возможности существования застройщика выполнено - имеется сформированный земельный участок. Второе условие - это наличие лица, которому принадлежит земельный участок. В данном случае мы имеем дело с множественностью лиц. Это, с одной стороны, местная администрация, а с другой - собственники квартир в многоквартирных домах, расположенных в пределах квартала. И местной администрации, и собственникам квартир земельный участок в пределах квартала фактически принадлежит на праве общей долевой собственности. Чтобы этот факт состоялся де-юре, необходимо его официальное признание органом власти. Для этого нет явных правовых препятствий. Однако ситуация может развиваться двояким образом.

Если в пределах квартала нет избыточных площадей, которые могли бы быть выделены (посредством проекта межевания) в виде сформированного земельного участка для строительства, то не возникает и заинтересованности со стороны местной администрации в использовании механизма инвестиционных контрактов (негде строить-уплотнять). Однако могут и должны использоваться другие более эффективные механизмы, в частности механизмы градостроительного зонирования. Установление градостроительных регламентов, допускающих (в необходимых случаях) и гарантирующих возможность более плотной и высокоэтажной застройки, создаст экономические мотивации и для самих собственников недвижимости, и для внешних инвесторов, направляющих средства на преобразование территории, которое может происходить в режиме реализации частноправовых отношений. Для применения механизма инвестиционного контракта нет оснований.

Если в пределах квартала имеются избыточные площади, то, в свою очередь, может возникнуть следующая "развилка".

1. Избыточная площадь выделяется в виде свободного от прав третьих лиц сформированного земельного участка. Выделение такого избыточного земельного участка не может быть выполнено в принципе без определения границ всех других смежных земельных участков, на которых расположены здания, в том числе многоквартирные дома. При таком варианте подготавливается проект межевания квартала, а выявленный и сформированный свободный земельный участок предоставляется в порядке, установленном Земельным кодексом Российской Федерации. Другими словами, также нет оснований для применения механизма инвестиционного контракта.

2. Избыточная площадь не выделяется в виде свободного от прав третьих лиц земельного участка, который не формируется, но существует в невыделенном виде в пределах квартала как единственного сформированного земельного участка, который характеризуется множественностью правообладателей. Такой случай возможен только при выполнении двух взаимосвязанных условий: собственники квартир обязуются не проявлять инициативу по выделению земельных участков под отдельными многоквартирными домами, а администрация обязуется не производить по своей инициативе межевание в пределах квартала (за исключением обусловленных необходимостью действий по установлению границ зон действия публичных сервитутов для обеспечения прохода, подъезда к домам неограниченному кругу лиц с тем, чтобы не создавать неприступных и непроницаемых для горожан огороженных анклавов в теле города). То есть фактически должен быть принят правовой акт о признании соответствующего квартала не делимым на отдельные земельные участки. При наличии указанных условий может быть образовано юридическое лицо, представляющее интересы всех собственников недвижимости в пределах квартала. Это юридическое лицо и будет застройщиком. Застройщик может действовать по одному из двух вариантов, осуществляя застройку избыточной площади: а) на свои и (или) заимствованные средства (в том числе полученные посредством ипотеки - залога недвижимости); б) на привлеченные средства внешнего инвестора. В последнем случае должен быть заключен инвестиционный контракт, но совершенно иного рода. В нем должны быть учтены коммерческие интересы и имущественные права как застройщика, комплексно представляющего интересы собственников квартир и администрации, так и инвестора.

В рамках рассматриваемого второго варианта это единственный случай, когда имеется, на первый взгляд, не противоречащая законодательству возможность применения механизма инвестиционных контрактов. Однако этот случай не может превратиться из гипотетического в реальный по двум причинам.

Первая причина состоит в том, что местной администрации такая схема невыгодна. Дело в том, что так называемая доля города в этом случае быстро превратится в ноль, поскольку по вполне понятным коммерческим причинам в рассматриваемом квартале все квартиры будут приватизированы, и администрация лишится своей доли в праве общей долевой собственности на земельный участок. Поэтому она не позволит реализовать такую схему, а постарается вернуться к схеме, которая обеспечивает ей более справедливый доход, - к схеме выделения, формирования и предоставления земельного участка на месте избыточной площади в пределах квартала без использования инвестиционного контракта.

Вторая причина связана с наличием нормы ч. 4 ст. 43 ГрК РФ от 29.12.04:

"Размеры земельных участков в границах застроенных территорий устанавливаются с учетом фактического землепользования и градостроительных нормативов и правил, действовавших в период застройки указанных территорий. Если в процессе межевания территорий выявляются земельные участки, размеры которых превышают установленные градостроительным регламентом предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры земельных участков, для строительства предоставляются земельные участки, сформированные на основе выявленных земельных участков, при условии соответствия их размеров градостроительному регламенту".

То есть описанная выше схема с избыточной площадью может быть оспорена в судебном порядке любым заинтересованным лицом. А это чрезмерно большие риски для инвестора, даже если предположить, что между администрацией и жильцами квартала существует соглашение.

Таким образом, ни при варианте 2, ни при варианте 1 фактически не может быть лица в статусе застройщика. Остается рассмотреть последнюю гипотетическую возможность его существования.

Вариант 3: застройщиком является уполномоченный орган местной администрации. При таком варианте также отсутствует обеспеченная правовой поддержкой возможность существования лица в статусе застройщика. Причина очевидна - уполномоченный орган местной администрации не является единственным лицом, которому принадлежит еще не сформированный земельный участок. Чтобы стать правомерным застройщиком, соответствующим требованиям федерального законодательства, этот орган имеет две возможности:

1) стать одним из равноправных сособственников наряду с другими лицами, обладающими неотъемлемым правом на еще не сформированный земельный участок (вариант 2);

2) стать единоличным правообладателем, превратив посредством документации по планировке территории "пятно территории с неопределенными границами" в сформированный земельный участок, и предоставить его в соответствии с требованиями земельного законодательства без применения механизма инвестиционного контракта.

Рассмотрев все возможные варианты, можем сделать однозначный вывод: при применении механизма инвестиционных контрактов не возникает и не может возникнуть лица в статусе застройщика. Это, впрочем, не препятствует тому, что на практике функции застройщика выполняет уполномоченный орган местной администрации. Поскольку он не вправе быть застройщиком, то его действия в качестве квазизастройщика могут быть оспорены в судебном порядке по причине фактической узурпации прав других лиц, являющихся собственниками недвижимого имущества на реконструируемой территории.

Каковы последствия того, что в условиях применения механизма инвестиционных контрактов неизбежно возникает квазизастройщик?

В действующей правовой системе застройщик не может действовать иначе, как только в рамках, которые не он себе устанавливает, а устанавливает для него другой. Этот другой не может быть не кем иным, как только органом власти. Прямо противоположная ситуация наблюдается при наличии квазизастройщика. Во-первых, для квазизастройщика нет другого, он сам себе другой, сам себе устанавливает рамки и пределы - характер и объемы того строительства, которое предписывается оплачивать инвестору, заключившему с администрацией инвестиционный контракт. Во-вторых, квазизастройщик не является нейтральным лицом, он лицо заинтересованное - уполномоченное в том числе и на то, чтобы обеспечить максимально возможную долю города в каждом его месте от использования средств инвестора. Поэтому критически важным становится ответить на вопрос, каким способом администрация устанавливает пределы строительства для квазизастройщиков.

Правовое регулирование в условиях рынка недвижимости выработало логически неизбежный и потому универсальный способ установления для застройщиков пределов, определяемых с позиций соблюдения общественных интересов. Его универсальность и, соответственно, общераспространенность объясняется тем, что ни в логике всех возможных схем управления, ни на практике, воспроизводящей такие схемы, нет иного способа, который может и должен варьироваться в деталях (более или менее существенных), но остается неизменным в своих базовых принципах. Название этому способу - градостроительное зонирование. Результат его применения - градостроительные регламенты, которые:

а) являются юридически значимыми пределами строительства, распространяемыми в одинаковой степени на каждый земельный участок в границах отдельных территориальных зон, количество и характер использования которых варьируются в широких пределах;

б) заблаговременно предъявляются всем и каждому в виде нормативного правового акта - правил землепользования и застройки, подлежащих обязательному опубликованию;

в) не могут быть произвольно нарушены ни застройщиком, ни администрацией.

Именно такая правовая схема введена в России с 1998 года ГрК РФ от 07.05.98, закреплена Земельным кодексом Российской Федерации в 2001 году и развита до уровня правовой технологии ГрК РФ от 29.12.04.

Альтернативные по отношению к федеральному законодательству технология и идеология системы регулирования, при которой используются механизмы инвестиционных контрактов, предопределены двумя базовыми посылками: а) администрация является квазизастройщиком, б) квазизастройщик сам себе хозяин. Из этих посылок проистекает и с логической неизбежностью следующим образом формулируется задача для разработки идеологии и практических схем выстраивания системы регулирования: квазизастройщик, который сам себе хозяин, хочет быть свободным хозяином; свободному хозяину не нужны заведомо установленные в виде градостроительных регламентов и тем более публично предъявленные пределы; свободный хозяин нуждается в такой системе регулирования, когда он сам для себя будет устанавливать пределы. Решение таким образом сформулированной задачи становится делом техники. Результат - особая система регулирования, которая характеризуется следующими вытекающими одна из другой позициями:

- отсутствуют гарантированные пределы строительства, которые должны определяться юридически значимыми градостроительными регламентами. Очевидно, что по причине противоречия федеральному законодательству отказ от установления таких пределов не может быть открытым, он должен быть завуалирован. Для этого есть простой способ - использовать терминологию федерального законодательства, вкладывая в эту терминологию иной смысл. Например, градостроительный регламент предписывается каждому земельному участку в отдельности посредством индивидуального административного решения (так называемого акта разрешенного использования земельного участка), а не всем земельным участкам сразу в пределах соответствующей территориальной зоны посредством правил землепользования и застройки;

- отсутствие градостроительных регламентов означает отсутствие имеющих юридическую силу предельных значений, потолков предельных объемов строительства в каждом месте. Для существования системы, основанной на индивидуально-выборочных решениях квазизастройщика, требуется отсутствие регламентов-гарантий и возможность произвольно изменять квазипотолки, установленные квазирегламентами. Когда созданы оба условия, открывается широкое поле деятельности для квазизастройщика по выжиманию максимально возможной доли города в каждом его месте, которую можно получить от использования средств инвесторов. Если же вспомнить, что инвестиционные контракты могут применяться только на территориях, занятых правами третьих лиц, то становится понятным, чьи права ущемляются, за счет чьих интересов происходит выжимание максимума;

- отсутствие гарантированных потолков-гарантий приводит к невозможности четко и заблаговременно планировать развитие инженерной инфраструктуры ввиду отсутствия юридически гарантированных предельных объемов строительства, которые можно взрывать индивидуальными административными решениями квазизастройщика;

- невозможность планирования, то есть соотнесения юридически гарантированных предельных объемов строительства с задаваемыми показателями объемов инженерных ресурсов обеспечения, чревата неизбежным хаосом, наступление которого, конечно, можно оттягивать, но не до бесконечности;

- стремление избежать дисбаланса и отсрочить грядущий хаос приводит к необходимости максимально много строить самим, то есть выполнять функции квазизастройщика, строить с максимальным использованием бюджета, заниматься административным бизнесом;

- чтобы обеспечить административный бизнес, квазизастройщику необходимо отказаться от введения института юридически значимых и обязательных для исполнения градостроительных регламентов - иначе такой бизнес будет невозможен. Круг замыкается.

Инвестиционный контракт многое проясняет, поэтому его можно назвать лакмусовой бумагой и ключевым звеном практикуемой системы регулирования, без которого эта система рассыпается. Свидетельством важности инвестиционных контрактов является тот факт, что они активно и широко используются в программах преобразования застроенных территорий жилого назначения. Это неслучайно, а в рассматриваемой системе - неизбежно, поскольку инвестиционные контракты, как было показано выше, могут использоваться только применительно к застроенным территориям, занятым правами третьих лиц. Следует отметить, что для таких программ характерно неправомерное допущение возможности принудительного изъятия недвижимости на преобразуемой застроенной территории. Однако на те виды объектов, строительство которых планируется в рамках программы, не может распространяться действие нормы п. 2 ст. 49 Земельного кодекса Российской Федерации о возможности изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд, поскольку для строительства жилья или иных коммерческих объектов это не предусмотрено.

Итак, подведем итог: возможно ли с правовой точки зрения существование и применение института инвестиционных контрактов и какие выводы следует сделать в отношении перспектив развития правовых процедур преобразования застроенных территорий?

С одной стороны, существование института инвестиционных контрактов возможно в ограниченном числе случаев при обязательном сочетании следующих условий:

1) контракты могут заключаться только применительно к застроенной, неразмежеванной территории, занятой правами третьих лиц, при отсутствии сформированных земельных участков, в том числе земельных участков, на которых расположены многоквартирные дома;

2) по причине несформированности земельные участки должны оставаться непредоставленными на весь период действия контракта, вплоть до завершения строительства и расчетов сторон контракта между собой;

3) инвестор, с которым заключен инвестиционный контракт, по существу является доверенным лицом местной администрации и не может быть застройщиком, то есть не имеет права утверждать проектную документацию, получать разрешение на строительство и разрешение на ввод построенных объектов в эксплуатацию.

С другой стороны, институт инвестиционных контрактов неприемлем по причине того, что ни одно лицо не может приобрести статус застройщика - им не может быть ни инвестор, ни уполномоченный орган местной администрации, ни собственники квартир в многоквартирных домах. Гипотетическая возможность множественности лиц на стороне застройщика блокируется нормой федерального законодательства, предписывающей предоставление свободных земельных участков в пределах застроенной территории только по процедурам Земельного кодекса Российской Федерации, не предусматривающего применение для этого инвестиционных контрактов. Отсутствие отвечающего требованиям законодательства застройщика делает невозможным легитимное существование инвестиционного контракта.

Таким образом, институт инвестиционных контрактов, заключаемых между администрациями и инвесторами применительно к застроенным и занятым правами третьих лиц территориям, не имеет оправдывающих его существование правовых оснований.

Рассчитанные на среднесрочную и долгосрочную перспективы правовые процедуры преобразования застроенных территорий могут быть реализованы только на основе градостроительных регламентов, утвержденных в составе правил землепользования и застройки.

Зарождение, применение и необходимость отмены инвестиционных контрактов применительно к застроенным территориям - объективный результат развития законодательства.

С одной стороны, на начальном этапе перехода от социалистических методов регулирования к рыночным объективно отсутствовали необходимые основания для системного регулирования - не было генеральных планов городов, а если и были, то часто не соответствовали новым реалиям; не было и не могло быть правил землепользования и застройки, отсутствовало даже понимание их необходимости (такое понимание даже сегодня свойственно не всем специалистам градостроительного проектирования - не будучи обучены методам регулирования в условиях рынка недвижимости, они отстаивают свою приверженность устаревшим методам работы). Отсутствие указанных оснований требовало их незамедлительного замещения: жизнь не могла ждать, когда такие основания будут подготовлены, строительство не могло и не должно было останавливаться по такой формальной причине. Это замещение было объективно необходимым, и оно было немедленно предъявлено в виде индивидуально-выборочных и внесистемных процедур предварительного согласования мест размещения объектов строительства - федеральным законодательством, а также в виде инвестиционных контрактов - региональным законодательством и муниципальной правовой базой.

С другой стороны, однажды по необходимости введенные внесистемные замещения и квазиправовые институты стали укрепляться и развиваться путем создания целой административной индустрии по производству так называемой исходно-разрешительной документации, которая существует по своей внутренней логике и уже во имя самосохранения отвергает логику системных действий и правовых механизмов, адекватных рыночным реалиям.

Эта коллизия имеет системный характер и заводит в тупик. Федеральное законодательство нашло выход из этого тупика применительно к процедурам предварительного согласования мест размещения объектов строительства, которые при отсутствии правил землепользования и застройки начиная с 1 января 2010 года не могут применяться (за исключением отдельных случаев). Применительно к инвестиционным контрактам выход более простой: достаточно понять доказанную неправомерность этого института, а поняв - признать необходимость отказаться от его дальнейшего применения и перейти к правовым методам регулирования процессов преобразования застроенных территорий <1>.

--------------------------------

<1> Отсутствие, в том числе в результате отказа от применения, универсальных, общепризнанных в мировой практике правовых методов градорегулирования негативно отражается на инвестиционной привлекательности российских городов, прежде всего из-за чрезмерно высоких финансовых рисков для потенциальных инвесторов. Например, Москва в части инвестирования в строительство считается самым рискованным городом, она находится на последнем месте среди 27 обследованных крупнейших городов Европы. Главная причина - отсутствие прозрачных, понятных и справедливых правил игры. В то же время Москва занимает второе место среди обследованных городов по потенциальным возможностям вложения инвестиций в строительство и реконструкцию, которые до сих пор не могут состояться по причине, указанной выше. См.: Emerging Trends in Real Estate, Europe 2006. Washington, D.C.: ULI - the Urban Land Institute.

Таким правовым методом является институт развития застроенных территорий, который введен с 1 января 2007 года в российское законодательство ст. 1 Федерального закона от 18 декабря 2006 года N 232-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Указанным Законом ГрК РФ от 29.12.04 дополнен ст. ст. 46.1 - 46.3, посвященными процедурам развития застроенных территорий.

Суть данных процедур в следующем.

Территория может быть признана подлежащей развитию лишь при наличии правил землепользования и застройки в отношении застроенной территории. При этом на территории должны находиться аварийные и подлежащие сносу многоквартирные дома и (или) дома, запланированные к сносу, реконструкции на основании муниципальной адресной программы, утвержденной представительным органом местного самоуправления.

Право на развитие застроенной территории приобретается на открытом аукционе. По результатам аукциона заключается договор о развитии застроенной территории. В извещении о проведении аукциона указываются все существенные условия такого договора. К существенным условиям относятся и основные обязательства победителя аукциона, а именно:

- подготовка проектов планировки и межевания территории;

- передача муниципалитету квартир для переселения граждан-нанимателей;

- изъятие путем выкупа квартир в аварийных домах.

Принципиальным моментом является то, что законодатель не установил дополнительных оснований для изъятия путем выкупа жилых помещений и земельных участков. Изымать можно только жилые помещения в многоквартирных домах, признанных аварийными и подлежащими сносу, как это установлено ст. 32 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом дозволяется обременять победителя аукциона-инвестора иными существенными условиями, в том числе выполнением работ по строительству социальной и инженерной инфраструктуры. Однако прямо запрещено требовать строительства жилья для передачи третьим лицам (речь идет о так называемой доле города).

После выполнения существенных условий инвестор обладает исключительным правом приобрести необходимый для застройки земельный участок в пределах реконструируемой территории без торгов, бесплатно в собственность или аренду по его выбору.

29 декабря 2004 года N 190-ФЗ

ГРАДОСТРОИТЕЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <*>

--------------------------------

<*> Не приводится.

29 декабря 2004 года N 191-ФЗ