Право и (или) технологии?

Даже самый общий взгляд на регулирование правоотношений в сфере информационных технологий (интернет-сервисов, электронной коммерции, электронного правительства, мобильных платежей и мобильной связи, социальных сетей, разнообразных баз данных и т.д.) показывает, что регулируются эти правоотношения не только традиционными правовыми инструментами, но и с использованием самих этих технологий. Более того, технологии как инструмент регулирования приобретают все большее значение.

Технологии не только ставят, но и решают правовые проблемы. Прежде всего, когда речь заходит о принуждении к исполнению каких-либо обязательств. Ощутимые результаты достигнуты, к примеру, в области защиты персональных данных в сети Интернет. Об этом свидетельствуют, в частности, доклады, которые выносятся на обсуждение на ежегодный Симпозиум по совершенствованию технологии защиты персональной информации (Privacy Enhancing Technologies Symposium)*(163).

Судя по всему, запреты на обработку данных о пользователях, введенные на уровне законодательных актов или судебных решений, оказываются менее эффективными в сравнении с технологиями, которые ограничивают возможности провайдеров собирать такие данные с помощью специальных протоколов*(164), шифрования и других программных средств.

Аналогичным образом специальные компьютерные программы используются для защиты детей от интернет-угроз. Такие программы позволяют блокировать доступ к нежелательным сайтам. Этот пример особенно красноречив: в отличие от уговоров родителей, технологии действуют безотказно. Кроме того, технические средства, предназначенные для фильтрации контента, могут использовать различные оценочные стандарты применительно к одному и тому же массиву информации, что позволяет их использовать для различных целей. На одном и том же сайте можно блокировать доступ, например, только к порнографии, но точно так же можно закрыть доступ к информации националистического толка и т.д.

Неудивительно, что среди юристов появляются сторонники радикальной позиции о назревшей необходимости заменить законодательство техническими инструментами. Данную точку зрения попытался обосновать в своей статье "Lex informatica: формулировка правил работы с информацией с помощью технологии" (1998) американский профессор права Джоель Рейденберг (Joel R. Reidenberg)*(165). Само понятие "lex informatica" создано автором по аналогии с понятием "lex mercatoria". Как пишет автор: "В век сетевых и коммуникационных технологий пользователи, путешествующие по информационной инфраструктуре, сталкиваются с нестабильной и неопределенной средой многочисленных правовых актов, изменяющихся национальных правил и конфликтующих между собою предписаний. Для информационной инфраструктуры базовые правила, установленные по умолчанию, являются настолько же существенными для пользователей в информационном обществе, насколько сотни лет назад было lex mercatoria для торговцев"*(166).

Если в правовом режиме содержание норм определяется законом и судебными решениями, в lex informatica правила поведения определяются техническими возможностями и практикой применения технологий. В качестве одного из примеров Дж. Рейденберг приводит всем известную систему электронной почты и мобильную связь. Стандартный формат электронного письма содержит поле "от", и для отправки письма его необходимо заполнить. Если полученный звонок на мобильный не идентифицирует звонящего, то абонент может не отвечать или вообще блокировать подобные звонки. В обоих случаях речь идет о сложившейся практике и правилах, исполнение которых поддерживают технологии. Тогда как проблема юрисдикции является одной из самым острых, когда мы говорим о правовом регулировании сети Интернет, для lex informatica такой проблемы не существует, поскольку его юрисдикция распространяется на всю сеть*(167).

Официальным источником права служит государство. В lex informatica нормы устанавливаются разработчиком технологии и корректируются по результатам их практического применения. Наиболее гибкой частью официального права являются договоры. Однако цена, которую вынуждены заплатить контрагенты за составление индивидуального контракта, нередко бывает высока. С другой стороны, любой бесплатный браузер позволяет пользователю самостоятельно установить уровень безопасности и другие параметры, касающиеся его сетевой активности.

Но главное преимущество lex informatica автор видит в процедуре исполнения правил. Если правовое регулирование зависит от судебных решений и решений административных органов, то технологическое право позволяет автоматизировать такое исполнение или изначально исключить нарушение того или иного правила. Таким образом, если судебное и исполнительное производство основано на принципе ex post регулирования, т.е. имеет дело с уже совершенными правонарушениями, то исполнение правил lex informatica следует принципу ex ante, т.е. происходит мгновенно, одновременно с установлением правила*(168).

На наш взгляд технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с "панегириком" lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как "демократия должна превалировать над "технократией"*(169). Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым "демократическим дефицитом", т.е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т.п.*(170) В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев*(171).

О том, насколько право способно собственными средствами регулировать отношения в сети Интернет, рассуждает в своей книге "Правосудие в Интернете: философия права для виртуального мира" доктор правовых наук, специалист по патентному праву и философии права Анна Манчини (Anna Mancini)*(172).

По мнению автора, неудачи с регулированием Интернета заставляют задуматься о правомерности применения системы правовых норм, адаптированной к материальному миру.

Новизна Интернета заключается не в виртуальности как таковой, а в освобождении идей от общих ограничений пространства, времени, материи, а также от цензуры. "В сравнении с книгой, которая по самой своей природе материальна, Интернет вернул миру мыслей его первоначальную виртуальность"*(173). Стихия Интернета - это коммуникации и инновации, а не материальные вещи: "Традиционный мир и его правовая система основаны на материальной экономике материальных благ, тогда как в Интернете основой экономического благосостояния является творчество людей, нематериальное по своей природе"*(174). Как полагает А. Манчини, древнеримское деление на actio in rem и actio in personam основано на изначальной невозможности воздействовать непосредственно на невещественный виртуальный мир. Чтобы регулировать Интернет, мы, следовательно, должны действовать через "физические вещи", посредством которых формируются информационные потоки. Такими "физическими вещами" являются люди (их тела) и компьютеры. С учетом приведенных базовых принципов и различений, которые носят философский характер, автор формулирует три ситуационных блока, каждый со своим способом регулирования.

Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т.п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно только, воздействуя на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т.п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе*(175).

Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальным мир, мы всегда должны различать материальное и нематериальное: "Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо "мировое право". Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств"*(176).

Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику "категориальной сетки" современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения, начиная с 20 века, вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное, можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.

Совсем иначе оценивает соотношение права и технологии известный голландский юрист, профессор права интеллектуальной собственности и директор Института информационного права Амстердамского университета Вернт Хугенхолц (Bernt Hugenholtz). В своей статье "Код как код, или Конец интеллектуальной собственности как мы ее знаем" ученый приходит к следующему неутешительному выводу:

"Неиерархическая архитектура Интернета предоставляет идеальную среду для роста и расцвета договорной и технологической культуры. Комбинация договорных и технологических мер приведет к уменьшению потребности в использовании систем правовой защиты erga omnes. В этом свете настоятельный призыв к усилению защиты авторского права представляется недостаточно обоснованным. И уж точно нет необходимости в создании третьего правового режима: правовой защиты технической защиты авторского права. В ближайшем будущем Интернет постепенно утратит большую часть своей открытости. Защищенные шифром информационные продукты и услуги будут автоматически обеспечивать исполнение запрограммированных ими самими условий. Интернетом будет управлять железная логика Lex Informatica. В конечном итоге только новый корпус информационного права, замещающий традиционное авторское право, сможет спасти сокращающуюся сферу общественного достояния"*(177).

Приведенный текст был написан в 1999 году, но современная ситуация с регулированием Интернета в целом только подтверждает правоту негативного прогноза, сделанного автором. Причем не только в отношении авторского права, но и в отношении более широкой сферы регулирования.

В последние годы в академическом юридическом сообществе все чаще поднимается вопрос о нормативном значении технологий. Используемая в дискуссия формула "код как закон" (code as law) свидетельствует о беспокойстве юристов, связанном с тем фактом, что компьютерный код все чаще исполняет функции закона. При этом опасения носят двоякий характер и касаются использования технологий как в нормотворчестве негосударственных субъектов, так и в государственном регулировании. Как указывает доктор права, профессор по регулированию и технологии Тильбургского университета Голландии Берт-Джаап Коопс (Bert-Jaap Koops): "Технология, которая устанавливает новые нормы, вызывает вопросы о приемлемости таких норм, но и тогда, когда технология используется "только" для того, чтобы обеспечить исполнение действующих правовых норм, ее приемлемость остается под вопросом, так как редукция "должен" (ought) или "не должен" (ought not) к "в состоянии" (сап) или "не в состоянии" (cannot) угрожает таким основополагающим условиям правоприменения, как гибкость и интерпретация норм человеком"*(178).

Подчеркнем, однако, еще раз, что lex informatica является только частью, одним из способов осуществления саморегулирования в Интернете и высказываемые опасения не должны приводить к умалению значения института саморегулирования в целом, к возникновению очередной "охоты на ведьм", противопоставляющей государство и интернет-сообщество. Учитывая скорость развития технологий, можно утверждать, что далеко не любое противоречие правил, установленных "снизу", должно жестко пресекаться. Как показывает Жанна Мифсуд Бонничи (Jeanne Pia Mifsud Bonnici) в своей книге "Саморегулирование в киберпространстве", государственное право и саморегулирование дополняют друг друга и развитие национального законодательства должно ориентироваться на успехи в сфере саморегулирования*(179). М.А. Федотов также полагает, что виртуальный и реальный миры должны не противоборствовать, а искать общий язык для коммуникации: "Проблема программного кода как средства регулирования киберпространства и деятельности в нем весьма сложна ввиду принципиальной новизны этого социального регулятора и неясности его соотношения с другими регуляторами. Может ли законодатель устанавливать какие-то нормы, которые должны будут соблюдать создатели кодов? Видимо, может. Однако для этого он должен корректно включить киберпространство в сферу текущего правового регулирования, не противопоставляя реальный и виртуальный миры, а понимая, что эти миры существуют совместно, и то, что происходит в одном, может иметь серьезные последствия в другом"*(180).