§ 5. Как защищать компьютерные программы?

В начале 70-х годов прошлого столетия Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) стала готовить предложения, касающиеся международной защиты компьютерных программ. К 1978 году ВОИС разработала модельный закон - Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин, - в котором для программ устанавливалась защита sui generis. Причин было несколько. Во-первых, как полагали разработчики, компьютерные программы в полной мере не соответствуют ни понятию произведения, ни понятию изобретения. Во-вторых, для установления правового режима регулирования компьютерных программ необходимо иметь дело со сложившейся экономической практикой, а в тот период она только формировалась. Однако позиция ВОИС не получила поддержки. В 80-е годы 20 века различные страны внесли поправки в свое законодательство об авторском праве, дополнив перечень охраняемых произведений компьютерными программами. США стали первой страной, которая приняла специальный закон об авторско-правовой охране компьютерных программ - Закон об авторском праве на компьютерные программы (Software Copyright Act) 1980 года. За ними последовали другие страны. Как указывает В.А. Корнеев: "В связи с этим оказалось неактуальным и заключение соответствующего международного договора, так как охрана прав авторов программ обеспечивается в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года. Нынешнее состояние юридической науки и законодательства по проблеме охраны программного обеспечения позволяет считать вопрос применимости авторского права к произведениям подобного рода окончательно решенным"*(516). Согласимся с автором в том, что заключение международного договора в тот период перестало быть актуальной проблемой, однако тезис об окончательном решении вопроса о применимости к компьютерным программам именно авторского права мы готовы подвергнуть сомнению.

Несмотря на то что авторско-правовая защита стала преобладающей, вопрос о том, какой способ защиты компьютерных программ является оптимальным, соответствует их природе, так и не получил однозначного ответа. Единство было достигнуто только относительно того факта, что программы являются результатами творческого интеллектуального труда, что позволяет их рассматривать как объекты права интеллектуальной собственности. Но каковы их характеристики и к какой категории объектов следует причислить компьютерные программы, до сих пор является дискуссионным вопросом.

Собственно, спектр обсуждаемых вариантов защиты программ для ЭВМ не столь уж велик, вполне предсказуем и зависит от того, как представляют себе юристы саму программу, ее создание и ее работу. Те, кто видит в программе определенную уникальную форму выражения и именно в этом усматривает суть заключенных в ней алгоритмов, солидарны в том, что необходимо остановиться именно на авторско-правовой защите. Другие рассматривают компьютерные программы, прежде всего, как набор функций, что отвечает требованиям, предъявляемым к объектам патентной защиты. С позиций комбинированного подхода, когда одинаково значимыми признаются и формальный, и функциональный аспекты, программы могут охраняться одновременно авторским и патентным правом.

Какой бы подход мы ни взяли, каждый раз мы будем сталкиваться с тем, что предоставляемая защита оказывается либо слишком широкой, либо недостаточно широкой, что лишний раз подтверждает тезис о том, что компьютерные программы до настоящего времени еще не нашли своего адекватного отображения в праве*(517). И в Европе, и в США компьютерные программы пользуются комплексной правовой охраной, т.е. охраняются с использованием различных правовых инструментов.

Так, ст. 9 ч. 1 Директива Совета ЕЭС от 14 мая 1991 года N 91/250/EEC "О правовой охране программ для ЭВМ" устанавливает, что правовая охрана программ для ЭВМ нормами авторского права не влияет на иные средства правовой охраны, такие как патентное право, товарные знаки, недобросовестная конкуренция, коммерческая тайна, правовая охрана топологий интегральных микросхем или договорное право. Таким образом, рамочное европейское регулирование охраны компьютерных программ основывается на принципе взаимодополнительности различных способов охраны. И хотя авторско-правовая защита явно преобладает, формально иерархия отсутствует: каждый из способов имеет свой сегмент применения, хотя данные сегменты могут также пересекаться. К примеру, подразумевается, что патенты защищают те элементы программного обеспечения, которые не защищены авторским правом, а именно технические изобретения. С другой стороны, элементы программного кода могут получить защиту одновременно и как объект авторского права, и как коммерческая тайна, и как часть запатентованного изобретения.

В отношении США также можно говорить о преобладающей защите компьютерных программ средствами авторского права, однако патентная защита здесь используется значительно чаще в сравнении с Европой. Американский адвокат Майкл Гунтендорфер (Michael Guntersdorfer) оценивает сложившуюся ситуацию следующим образом: "Похоже, что патентоспособность программного обеспечения хорошо известна по обе стороны Атлантики. То, что компьютерные программы, могут быть запатентованы, уже не вопрос. Ключевым моментом является контекст, в то время как Европа настаивает на том, что его требование техничности (technicity) препятствует патентованию изобретений, которые не имеют хотя бы какого-то физического результата, Соединенные Штаты отказались от понятия, что патентоспособные изобретения должны каким-то образом существовать в физическом мире"*(518).

Отметим, что общие требования к патентоспособности изобретения в США и европейских стран имеют много общего, и ключевую роль в адаптации патентного права к защите программного обеспечения на американской почве сыграло не законодательство (в котором отсутствуют нормы, касающиеся компьютерных программ), а прецедентное право. Европа, напротив, закрепила ограничения, связанные с патентной защитой программ на уровне общеевропейского нормативного акта - Конвенции о выдаче европейских патентов. Статья 52 Европейской патентной конвенции исключает из сферы патентной защиты (наряду с математическими методами, научными теориями, правилами и методами ведения бизнеса и др.) также и компьютерные программы. Речь идет о всех тех случаях, когда компьютерные программы "как таковые" являются предметом патентной заявки. Патентоспособной программа становится только в том случае, когда очевиден определенный технический вклад или результат, который выходит за рамки обычного физического взаимодействия между программой и компьютером. Как свидетельствует практика апелляционных коллегий Европейского патентного ведомства, технический результат может заключаться в сокращении времени доступа к компьютерной памяти, улучшении приема радиосигнала или усовершенствовании пользовательского интерфейса*(519).

То, что кажется вполне обоснованным с юридической точки зрения, с точки зрения специалистов в области программного обеспечения выглядит зачастую совсем иначе. Так, понятие "технического результата", как подмечает Филипп Лайс (Philip Leith), профессор права университета Квинс в Белфасте (Ирландия), коррелятивно понятию "машина" в общеизвестном значении, т.е. подразумевает изменение на физическом уровне как результат проделанной работы. Но для программиста технический результат вовсе не связан с физическим воздействием, а, скорее, относится к процессу обработки информации. Неслучайно одновременно с изобретением компьютерных программ появляется такой специальный термин как "виртуальная машина". Современные виртуальные машины создают операционную среду, поведение которой аналогично поведению отдельного компьютера, хотя никакого дополнительного оборудования, помимо специального программного обеспечения, не используется. И хотя программисты широко используют аналогии из физического мира, все детали и машины, которые они создают, являются не телесными, а именно виртуальными. Отсюда следует, что основные изобретения в области программирования осуществляются как раз на уровне программного обеспечения как такового, а не в "некоторой аморфной "машине" патентного эксперта*(520). Попытку "привязать" программу к компьютеру Ф. Лайс сравнивает с защитой химических изобретений путем установления необходимой связи с колбами и лабораторными химическими приборами*(521). Также неверным является любая редукция компьютерной программы к какому-либо отдельному ее компоненту, будь то алгоритм, способ представления данных, функции или базовая идея. Все элементы компьютерной программы являются внутренне взаимосвязанными. Отсюда возникает неизбежный конфликт между профессиональным и правовым взглядом на компьютерные программы: с точки зрения представителей кибернетики, рассуждения юристов о том, что собой представляют и как функционирует программы, лишь отдаленно напоминают то, чем компьютерные программы являются в реальности.

Однако в том, что предметом патентования становятся такие элементы компьютерной программы, как алгоритмы и идея, усматривается очевидное несоответствие признанным основам патентного права. Компромиссом между теорией и практическими потребностями можно считать тот факт, что хотя как таковые идеи и алгоритмы не защищаются, они все же получают правовую защиту в качестве компонентов программы для ЭВМ.

Проект Директивы Европейского парламента и Совета о патентоспособности изобретений, реализуемых при помощи компьютеров (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the patentability of computer-implemented invention)*(522), выдвинутый в 2002 году, вызвал бурные дискуссии, которые продолжались в плоть до 2005 года, когда Европейский парламент отклонил Директиву абсолютным большинством (648 против 14) голосов.

Сторонники патентной защиты убеждены в том, что патенты во всех случаях, включая компьютерные программы, способствуют инвестициям в научно-исследовательские разработки, что находит свое подтверждение в большом количестве подаваемых патентных заявок. Критерии новизны и изобретательского уровня гораздо больше соответствуют сути компьютерных программ, в сравнении с критерием оригинальности, который предъявляет авторское право: патент на компьютерную программу может быть признан недействительным и аннулирован.

Все больше компаний сегодня стремятся запатентовать программные решения, и все больше патентов выдаются на общие алгоритмы и процессы. Это создает в целом неблагоприятные условия для инновационной деятельности, что препятствует разработке и внедрению новых программных продуктов. Многие патенты выдаются фактически с нарушениями, защищая тривиальные решения, к которым могут прийти на основании самостоятельной работы другие программисты. И это при том, что изначально патентная защита задумывалась для защиты нетривиальных и оригинальных решений в сфере техники. Проблема заключается в том, что требования новизны, неочевидности и полезности в случае компьютерной программы с трудом поддаются формальной экспертизе. Поэтому современные патенты нередко сравнивают с "оружием широкого спектра действия", направленным на тех конкурентов, которые не могут себе позволить судебные расходы на доказательство их недействительности. Кроме того, если сфера действия патента слишком широка, то обойти патент и создать собственный продукт оказывается практически невозможно.

С другой стороны, авторско-правовая защита компьютерных программ является намного менее затратной, как для самого разработчика (которому не нужно изыскивать средства и время для оформления патента), так и для государства (за счет сокращения расходов на подготовку судей и экспертов). Но и авторско-правовая защита программ для ЭВМ имеет свои негативные стороны. Так, российский специалист в сфере информационных технологий Сергей Середа убежден, что патентная защита в отношении компьютерных программ является "более естественной", поскольку данные объекты являются продуктами технического творчества: "Следовательно, они подчиняются законам развития технических систем и обладают их свойствами. В свою очередь свойства технических систем и законы их развития достаточно полно учитываются системой патентной защиты прав на интеллектуальную собственность. Это выражается как в стандартных процедурах проверки патентоспособности изобретений, так и в сроках действия тех или иных патентов и многих других аспектах"*(523). Основным недостатком авторско-правовой защиты автор считает невозможность защитить идеи, методы и алгоритмы, лежащие в основе конкретных программных реализаций, а как раз данные компоненты компьютерной программы особенно нуждаются в защите. С точки зрения А.И. Савельева, к достоинствам патентной охраны следует отнести "возможность защиты отдельных нелитературных компонентов компьютерной программы, которые не "улавливаются" режимом авторского права" (структура пользовательского интерфейса, порядок преобразования данных и др.)*(524).

В.А. Дозорцев рассматривал компьютерные программы как достижение в области прикладной математики, для которого приоритетное значение имеет существо достигнутого результата, его содержание, а не форма. Получается, что защита авторским право не соответствует природе компьютерных программ. Точно так же нельзя отнеси компьютерные программы к изобретениям и распространить на них патентную защиту. В то же время, по мнению выдающегося российского юриста, именно регистрационная система защиты является для данного вида объектов оптимальной: "Распространение на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т.е. охраны по созидательской системе, не может быть эффективным. Такая охрана соответствует интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей. Этой задаче соответствует именно авторское право. А по существу, для таких программ нужда охрана "особого рода", функционирующая в рамках регистрационной системы"*(525).

Актуальной проблемой правового регулирования вопросов разработки и использования программ для ЭВМ является отказ со стороны правообладателя заключить лицензионный договор. С подобным вызовом ни патентное, ни авторское право не в силах справиться самостоятельно. И в ЕС, и в США проблема принудительного лицензирования решается средствами антимонопольного законодательства.

Особую проблему составляет также декомпилирование*(526). Единственной признаваемой законом целью декомпилирования является достижение совместимости с другими программами*(527), однако очевидно, что потребности развития компьютерной индустрии (для которой характерен крайне высокий уровень преемственности и взаимозависимости новых продуктов) требуют большей открытости. Предоставление даже принудительной лицензии в данном случае не может служить адекватным ответом, так как по общему правилу предоставление лицензии осуществляется без передачи исходного кода и уж, конечно, не предусматривает право на декомпиляцию. С другой стороны, случаи свободного или справедливого использования (fair use) также не охватывают создание производных программ и декомпиляцию для целей разработки собственного программного продукта.

Учитывая комплекс отмеченных недостатков и противоречий, представляется целесообразным вернуться к идее специальной охраны компьютерных программ (sui generis), которой придерживалась в конце 70-х годов 20 века Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Подчеркнем, что точка зрения о необходимости охраны sui generis имеет достаточное число сторонников как среди теоретиков, так и среди практиков. Помимо ВОИС, законы, предусматривающие специальную защиту компьютерных программ, были разработаны в Японии (1982) и Корее (1984), и они не были приняты главным образом по политическим мотивам*(528). Разработанная с учетом уникальных особенностей современных компьютерных программ, отличающих их от всех традиционных объектов права интеллектуальной собственности, специальная охрана, вероятнее всего, могла бы избежать большей части проблем, с которыми сталкивается действующее регулирование. Косвенным признанием своеобразия компьютерной программы как объекта охраны является их охрана как литературных произведений, т.е. охрана напрямую оказывается невозможной и требуется введение правовой фикции*(529).

В своей недавно опубликованной статье, посвященной концептуальным проблемам, связанным с правовой охраной компьютерных программ, американский юрист с международной известностью Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) выделяет ряд феноменов, которые свидетельствуют о качественных изменениях в индустрии программного обеспечения и существенно снижают эффективность применения авторского права. К таким феноменам П. Самуэльсон относит, в частности, использование программ практически во всех технических устройствах; рост в процентном отношении программного обеспечения, которое разрабатывается не на продажу, а для внутренних нужд компании; рост использования и экономического значения программ с открытым исходным кодом; миграция коммерчески значимых программ с массового рынка программных продуктов в облачную среду, в которой программа становится услугой; совмещение крупными компаниями собственно разработки программ с оказанием сопутствующих услуг, что сильно изменило динамику доходов и подразумевает повышение роли договоров в сравнении с авторско-правовой защитой; изменение способов обеспечения окупаемости компьютерных программ, когда традиционная продажа постепенно уступает место рекламе, привлечению пользовательского контента и т.д.; развитие технических средств защиты, которые во многом заменяют собой традиционные правовые средства; снижение роли правовых инструментов в целом в обеспечении рыночной конкурентоспособности софтверных компаний, что подтверждается проведенными опросами*(530). Приведенные аргументы говорят о столь серьезных переменах, которые за последние годы произошли в производстве и экономике программного обеспечения, что логично было бы предположить необходимость не менее серьезных преобразований и в сфере правового регулирования. Но экономика решает далеко не все, поэтому авторское право, по мнению автора, не потеряет в ближайшем будущем своих позиций: "Констатируя, что экономические основания для авторско-правовой охраны программ стали еще более шаткими, чем они были в 1990-е годы, я не имею в виду, что охрана компьютерных программ авторским правом должна быть отменена. На данном этапе правовая охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права является международным стандартом, и авторское право, несомненно, играет определенную роль как в стимулировании производителей программного обеспечения инвестировать в разработку программного обеспечения, так и в окупаемости этих инвестиций. Более того, авторско-правовая охрана настолько глубоко укоренена в законодательстве по охране программного обеспечения и в ожиданиях индустрии программного обеспечения, что она останется с нами и в индустрии программного обеспечения еще на десятилетия, независимо от того, является ли она (или нет) экономически необходимой"*(531).

С большим оптимизмом к вопросу об изменении регулирования общественных отношений по поводу создания и использования программ для ЭВМ относится В.А. Дозорцев. Поскольку, по его мнению, выбор авторского права как основного способа регулирования был обусловлен преимущественно политическими причинами, "рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию"*(532).

Согласимся с В.А. Дозорцевым в том, что в гражданском праве изменение способа регулирования происходит под воздействием внешних объективных причин, прежде всего, экономического характера. Однако, как нам представляется, верна также и точка зрения П. Самуэльсон: в том, насколько быстро произойдет такое изменение, а также какой именно механизм регулирования предложит практикам юридическое сообщество, крайне большую роль играют уже сформировавшиеся правовые подходы и стандарты. Поэтому переход от авторско-правовой к специальной (sui generis) защите компьютерных программ требует, прежде всего, концептуальных, мировоззренческих изменений и оказывается немыслимым и неприемлемым в условиях действующей парадигмы регулирования.