Часть 3. Формирование новой парадигмы регулирования права интеллектуальной собственности Глава 1. Нарушение баланса между интересами общества, бизнеса и авторов (изобретателей)

В правовом государстве регулирование общественных отношений предполагает решение возникающих в обществе конфликтов и коллизий не на основе метода принуждения и жесткой субординации, а на основе координации и согласования интересов различных субъектов на началах юридического равенства. Право в этом смысле является поддерживаемым силой государства средством защиты и согласования правомерных интересов. Как указывает В.В. Субочев: "Сама сущность нормативного понимания права ("государственная воля общества") уже подчеркивает диалектическое единство интересов личности, общества и государства, обусловленное в том числе их взаимополаганием"*(778).

Воздействуя на общественные связи, научно-технический прогресс обусловливает дифференциацию интересов и потребностей как отдельных субъектов, так и общества в целом. Их адекватное правовое выражение становится одной из первоочередных задач, которые стоят сегодня перед государством. В рамках правовой теории, соответственно, особое значение приобретает исследование механизмов закрепления интересов в правовых нормах и существующие возможности для оптимизации законотворческой деятельности. Не меньший интерес представляет собой также взаимное влияние правовых норм и реальных интересов общества и его членов, которые подвергаются постоянной трансформации. Не только право вынуждено адаптироваться к изменяющимся интересам субъектов правоотношений, но и правосознание субъектов, в свою очередь, испытывает воздействие императивных и диспозитивных установок действующего права.

Достигнутый в процессе формирования права интеллектуальной собственности баланс интересов непосредственных созидателей интеллектуальных продуктов, бизнес-сообщества и пользователей в цифровую эпоху подвергается новым испытаниям. Не случайно в области правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности понятие баланса сегодня приобретает особый статус*(779). В связи с появлением новых объектов регулирования содержание данного понятия требует постоянного переопределения, а его законодательное закрепление и практическая реализация - все новых усилий.

Преобразуя способы, с помощью которых информация записывается, хранится и распространяется, информационные технологии разрушают то понятие о технике, которое было положено в основу правового регулирования, обеспечивающего необходимое равновесие между защитой интеллектуальных прав и потребностью общества в доступе к результатам интеллектуальной деятельности. Неограниченной возможности копирования и размножения информации, являющейся причиной многочисленных нарушений интеллектуальных прав, соответствует столь же неограниченные и притом легальные технологические возможности по ограничению доступа к интеллектуальным продуктам в цифровой форме. Доведенная до своего логического конца каждая из приведенных возможностей нарушает установленный средствами права баланс интересов действующих субъектов.

В дебатах относительно защиты результатов интеллектуальной деятельности при использовании цифровых технологий нередко высказывается мнение о том, что достаточно простой переформулировки, поскольку субъекты правонарушений те же, что и в традиционном праве, а именно физические лица, действующие в пространстве и времени. Стоит отметить, что при внешнем сходстве автоматический перенос в данном случае вряд ли возможен, о чем свидетельствует как отечественная, так и зарубежная практика правоприменения: нормы и правовые механизмы, применяемые к цифровой среде, но по своей сути аналогичные традиционным, оказываются либо неэффективными, либо приводят к усилению дисбаланса в противоположность первоначальным намереньям авторов соответствующих законопроектов.

Понятие баланса, если не выходить за пределы правовой действительности, находит свое выражение в принципе равенства как базовом принципе гражданского права. Равенство правовых возможностей не исчерпывает содержание данного принципа. Поскольку гражданские правоотношения предполагают не совпадающие, а конкурирующие интересы, принцип равенства призван обеспечивать их соразмерность. "Права и обязанности одной стороны обязательства должны соответствовать правам и обязанностям другой. Явное несоответствие прав и обязанностей сторон свидетельствует о нарушении баланса интересов и, как следствие, принципа их равенства"*(780). Наряду с несоответствием прав и обязанностей о нарушении баланса интересов может свидетельствовать несправедливое распределение отрицательных последствий неисполнения обязательства, а также наличие необоснованных льгот и привилегий для одной из сторон. Нарушение баланса интересов может следовать как из текста закона, так и быть следствием изменения социально-экономической ситуации. Во втором случае можно также выделить два основных сценария. Изменение структуры экономических отношений может коренным образом изменить смысл законодательных привилегий: вместо того чтобы уравновешивать сильную и слабую стороны правоотношений, такие привилегии укрепляют и без того сильные позиции определенной категории субъектов. Другая возможность заключается в том, что изменение экономического контекста приводит к применению норм к иным ситуациям по сравнению с теми, для решения которых они были первоначально сформулированы.

Принцип равенства, свойственный гражданскому праву, отсылает к фундаментальному, общему для всех отраслей права принципу законности - закон обязателен для всех. Для нашего рассмотрения данная общая отсылка получает новое звучание при понимании принципа законности как выражения запрета злоупотреблением правом, которое анализирует Е.В. Скурко в своей монографии "Принципы права"*(781). Очевидно, что имеется в виду злоупотребление правом в широком смысле, когда его использование нарушает пределы осуществления субъективных прав. Причем речь идет не об объективных пределах, а об определенном представлении о таких пределах, которое сложилось в правовой доктрине и правоприменительной практике. Применительно к системе правоотношений, которая динамически изменяется, это означает, что допустимое и законное поведение лица при условии изменения контекста может быть переосмыслено и рассматриваться как необоснованное нарушение интересов другой стороны или третьих лиц.

Отметим, что в современных дискуссиях относительно будущего защиты результатов интеллектуальной деятельности слово "баланс" используется довольно часто, однако стоит иметь в виду, что понятие баланса интересов может иметь различные значения. В одном случае подразумевается, что существующее законодательство содержит механизм, благодаря которому такой баланс поддерживается. В иных случаях речь идет о справедливом соотношении интересов, установление которого является задачей будущего. Различение приведенных смыслов способно многое прояснить. Так, идея распространить действующие нормы на цифровое пространство основана на безграничном доверии правовой традиции в сфере защиты результатов интеллектуальной деятельности, в частности, незыблемости идеи о дуализме формы и содержания. Сторонники альтернативных точек зрения, напротив, ставят под сомнение состоятельность системы защиты, причем не только в синхроническом, но также и в ее историческом измерении. Иными словами, важно отдавать себе отчет в том, собираемся ли мы восстанавливать утраченный или устанавливать новый баланс интересов, и уже затем искать и приводить соответствующие аргументы.

О проблемах, связанных с балансом интересов, пишут в своей книге "Исключения из авторского права" (2005) Роберт Бьюрелл и Аллистон Колеман. В числе прочих авторы приводят пример с позицией, согласно которой рассогласование интересов в области интеллектуальных прав можно устранить, если вернуться к тому состоянию, которое было до заключения соглашения ТРИПС. Однако, как указывают авторы, "хотя возращение к состоянию до-ТРИПС (pre-TRIPS position) могло бы принести пользу развивающимся странам, если принять тот взгляд, что законодательство развитых стран уже многие годы оказывает необоснованное предпочтение интересам собственников, тогда, в рамках развитого мира, возвращение на позиции недавнего прошлого принесло бы мало пользы"*(782).

Установление баланса прав в электронной среде является существенным как для обеспечения свободного обмена информацией, так и для развития информационной инфраструктуры, которая служит удовлетворению интересов общества. В настоящее время действует презумпция, в соответствии с которой любое использование произведений в цифровом пространстве должно находиться под контролем правообладателя. В то же время нельзя не признать, что обеспечение такого контроля не только связано со значительными временными и денежными затратами (со стороны государства, владельцев сайтов, информационных посредников и т.д.), но и препятствует развитию удобных для пользователя каналов получения информации, таких, к примеру, как библиотечные интернет-сайты, работающих в интерактивном режиме. Складывается ситуация, когда необходимость дальнейшего роста, увеличения перечня предоставляемых услуг неизбежно подталкивает к выходу за существующие правовые рамки.

Определенную роль в дебатах относительно возможности сохранить баланс интересов при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности в условиях развития новых информационных технологий и прежде всего сети Интернет играет также идеология. С одной стороны, мы можем констатировать все большее использование Интернета учеными, преподавателями, деятелями культуры, студентами, а также различного рода организациями в сфере науки, культуры и образования, такими как библиотеки, музеи, общественные объединения, высшие учебные заведения и т.д. Для перечисленных субъектов Интернет представляет собой, прежде всего, коммуникационную среду, возможность свободного обмена информацией. Здесь налицо общественный интерес, поскольку речь идет о культурном наследии. С другой стороны, мы имеем бурное развитие индустрии контента с тенденцией к монополизации. Экономический интерес крупных игроков данного сегмента можно считать основной причиной формирования "идеологемы", в соответствии с которой Интернет представляет собой преимущественно коммерческую среду и требует соответствующего правового регулирования, защищающего экономические интересы компаний, которые обеспечивают коммерческий оборот услуг и товаров в цифровой среде. В действительности, Интернет, будучи сам по себе всего лишь технологией, охватывает самые разные области и используется в самых разных целях, но именно поэтому его регулирование требует учета интересов всех основных сторон: общества, авторов и бизнеса.

Как и другие разделы права интеллектуальной собственности, патентная защита призвана отвечать запросам общества, содействовать реализации общественно полезных благ. До середины 90-х годов прошлого столетия в сфере фундаментальных научных исследований сосуществовали два типа организаций. С одной стороны, некоммерческие организации, результаты исследований которых были для всех открыты и составляли базу знаний такого явления, как "открытая наука". С другой стороны, коммерческие организации, исследования которых были напрямую связаны с запросами рынка. Девяностые годы 20 века были отмечены резким ростом числа патентов практически во всех областях науки. Причиной таких изменений специалисты считают непосредственную связь, которая установилась между процессом исследования и применяемыми технологиями*(783). Таким образом, был осуществлен переход от дуальной модели науки к преимущественно коммерческой модели*(784). Не случайно сегодня все чаще говорят о коммерциализации науки и знания, которая захватывает не только исследовательские учреждения, но и образовательные центры, включая ведущие университеты мира.

В научной среде возрастает беспокойство относительно обременительных лицензионных условий использования патентов по охране способов исследования. Обладатели патентов стремятся упрочить свои исключительные права в целях получения своей доли прибыли от будущих инноваций. Однако слишком большое число патентов, предваряющих новое исследование, может стать серьезным препятствием для его осуществления и последующего вывода на рынок созданного продукта. Особенно остро данная проблема стоит в биофармакологии, где любая помеха в использовании инноваций может стоить здоровья и даже жизни многих людей. Это, в свою очередь, выдвигает на первый план этические проблемы. Для обоснования патентной защиты в последнем случае требуется уже дополнительная аргументация.

Анализ ограничений, которые накладывает охрана результатов интеллектуальной деятельности, в пределах антимонопольного законодательства также касается баланса интересов. Обладатель исключительного права на использование результата интеллектуальной деятельности стремится к статусу монополиста, который максимально увеличит его доходы. Конкуренты, напротив, заинтересованы в насыщении рынка продуктами, произведенными с использованием новой технологии (будь то запатентованное изобретение или компьютерная программа). Таким образом, хотя законодатель и наделил авторов и патентообладателей исключительными правами, их исключительность не должна вести к монополизации, поскольку последняя нарушит подразумеваемый системой права интеллектуальной собственности баланс интересов. Функционально исключительное право не отличается от права собственности, так как представляет собой "не вознаграждение, а голое право"*(785). Иными словами, оно предназначено для того, чтобы правообладатель получил вознаграждение от коммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности, но не для того, чтобы правообладатель имел контроль над рынком. Поддерживая конкуренцию, антимонопольное законодательство исходит из ее двойственной природы: побуждать к развитию, что сопряжено с необходимой долей риска, и одновременно предоставлять оптимальные условия для эксплуатации всего, что способно принести потенциальную прибыль. Правовое регулирование конкуренции и система правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности связаны между собой единой предметной областью - экономикой инноваций.

Хотя авторское право традиционно ассоциируется с произведениями литературы, искусства и архитектуры, охраняемыми независимо от формы их воплощения, исторически его развитие всегда было тесно связано с технологиями. Своим рождением авторское право обязано изобретению печатного станка, которое обусловило массовый характер столкновений интересов конкурирующих издателей, а также издателей и авторов. В дальнейшем сфера действия авторского права расширялась вместе с появлением новых видов произведений и новых способов их использования, обусловленных, в свою очередь, техническим прогрессом. Классическим примером может служить фотография, которая к концу 19 - началу 20 века заняла прочное место в законодательстве об авторском праве многих стран, включая Россию*(786). В 20 столетии в связи с ускорением технического прогресса авторско-правовое пространство существенно расширилось за счет кинематографа, звукозаписывающих устройств, радио, телевидения, кабельного и спутникового вещания, компьютерных технологий, включая информационно-телекоммуникационные сети.

Тезис о том, что авторское право служит общественным интересам, в прошлом воспринимался как само собой разумеющийся, однако в условиях распространения информационных технологий его незыблемость стала предметом серьезных дискуссий. Аргументация, заимствованная из области философии, этики и экономики была подвергнута сомнению, а интересы общества стали упоминаться уже не в связи с необходимостью усилить правовую охрану результатов интеллектуальной деятельности, а в целях обеспечения свободного доступа широких слоев населения к авторским произведениям.

Фраза Цицерона "Salus populi suprema lex"*(787) соответствует общим представлениям римлян об управлении государством. Не случайно именно от римлян мы унаследовали также крылатое выражение pro bono publico, т.е. ради общественного блага. Неотъемлемой частью идеи общественного блага является приоритет общественных интересов в сравнении с личными, общего над частным.

В преамбуле Статута королевы Анны 1710 года, с которого по традиции начинается история авторского права в Европе, необходимость защиты интересов авторов объединена с задачей содействия творческим начинаниям будущих авторов.

Во Всеобщей декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 года, право участия в культурной жизни общества понимается одновременно как право заниматься творчеством и право пользоваться тем, что создали другие - наслаждаться искусством и пользоваться благами научного прогресса (п. 1 ст. 27). Таким образом, культура понимается как двуединый процесс, в котором плодотворность творческих усилий каждого непосредственно обусловлена возможностью его доступа к культурным благам, созданным другими. Декларация также говорит и о защите моральных и материальных интересов авторов, но данное положение сформулировано как отдельная норма (п. 2 ст. 27), не предваряющая, а дополняющая базовые права человека в сфере культуры. Такая последовательность норм выбрана не случайно*(788), так как защищать результаты творческого труда можно лишь в том случае, если такие результаты имеются, если государством обеспечиваются все необходимые условия для творчества.

Близкие по смыслу положения присутствуют и в действующей Конституции РФ 1994 года. Свобода творчества обеспечивается охраной интеллектуальной собственности, однако данную норму следует соотносить с другой нормой той же ст. 44, а именно правом каждого на участие в культурной жизни и на доступ к культурным ценностям. Иными словами, защищая интеллектуальные права своих граждан, государство должно заботиться не только об индивидуальном благе (свободе творчества), но и об общем благе, поскольку культурные ценности, на доступ к которым имеет право каждый, представляют собой материальное воплощение творческой деятельности.

Любопытно сравнить положения действующей Конституции РФ, касающиеся творчества и культурных ценностей, с соответствующими положениями Конституции СССР 1977 года. Здесь праву доступа к результатам творчества и праву на их охрану посвящены отдельные статьи. Статья 46 Конституции СССР закрепляет меры, направленные на обеспечение права граждан Советского Союза на пользование достижениями культуры. К таким мерам были отнесены: общедоступность ценностей отечественной и мировой культуры, находящихся в государственных и общественных фондах; развитие сети бесплатных библиотек; развитие культурно-просветительных учреждений, телевидения и радио, книгоиздательского дела и периодической печати; расширение культурного обмена с зарубежными государствами. В ст. 47 речь шла о свободе научного, технического и художественного творчества, которая обеспечивалась со стороны государства материальной поддержкой и охраной прав авторов, изобретателей и рационализаторов. Мы не затрагиваем сейчас вопрос о реализуемости положений основного закона. Нас интересует тот факт, что основной закон закладывает принципы, по которым строится система законодательства страны. И надо отдать должное Конституции СССР - в отношении интеллектуальной собственности ее принципы отвечали самым высоким требованиям демократического общества.