§ 3. Образ романтического автора и гения-изобретателя: формирование и эволюция

Во введении к данной главе мы уже обратили внимание на то, что возникновение и развитие права интеллектуальной собственности следует относить к определенному историческому периоду. Сейчас же обратим внимание на социально-культурный контекст, в котором происходило формирование новой отрасли права и которому мы обязаны определенному "словарю" понятий и аргументов, который до сих пор сохраняет свои позиции. Именно из этого словаря черпают аргументы защитники усиления интеллектуальных прав в информационную эпоху.

Не факты, а конкретные лингвистические практики, которыми обусловлены определенный тип аргументации, которые заранее предрешают "истинность" тех или иных идей, определяют негативное отношение к любой попытке ослабить правовой режим объектов исключительного права. Господствующий в правовом сообществе "словарь" (Р. Рорти) или "языковая игра" (В. Витгенштейн) воздействует на профессиональную практику гораздо сильнее, чем принято думать. И в отношении авторского, и в отношении патентного права уместно задать вопрос о том, каким именно словарем они пользуются, т.е. анализ словаря как авторского, так и патентного права позволяет выявить те принципы и базовые положения, которые воспринимаются на веру и обоснование которых является вторичным и не имеющим принципиального значения. Обращение к историческим корням современных воззрений позволяет, однако, усомниться в том, что принято считать истинным.

Так, центральное понятие авторского права - понятие "автор" - входит в словарь культуры в современном ему значении не ранее 18 века и тесно связано с идеей "романтического автора", которой мы обязаны эпохе романтизма.

Как подчеркивается в предисловии к книге "Привилегия и собственность: эссе по истории авторского права", позитивной тенденцией в исследованиях по истории авторского права следует считать дистанцирование от любых односторонних интерпретаций, которые сводят эволюцию тех или иных правовых концепций к господству той или иной идеи: "Не существует великого образца, который бы объяснял развитие законодательства в области авторского права во всех обществах, между тем тщательно исполненная работа над первоисточниками может привести к открытию новых нарративов для новых социальных условий, но при осознании одного из центральных парадоксов правовой теории: что право является одновременно и совокупностью правил и дискурсом о том, какими должны быть эти правила"*(301).

Однако можно ли утверждать, что понятие романтического автора является такой универсальной объяснительной моделью, сторонники которой явно преувеличивают ее значение? Мы полагаем, что нет. Скорее, речь идет о важной, возможно, центральной части правового дискурса, в рамках которого находит свое признание и реализуется регулирование результатов интеллектуальной деятельности. Рассматривать идею романтического автора в разрезе права интеллектуальной собственности позволяет тот факт, что в конце 18 - начале 19 века история права и эстетики имеют очевидные точки пересечения.

Немалую роль сыграла в этом и философия. Деление мира на идеальный и материальный пришло к нам из античности, в течение многих последующих веков, какой бы из миров в последующем не признавался более ценным, мир всегда превосходил человека, который мог претендовать на свою сопричастность и способность познания. Начиная с 17 века философия открыла в автономном индивиде единственный и фундаментальный источник познания. Очевидно, что аристотелевское представление об искусстве как мимесисе, подражании и воспроизведении, более не соответствовало новому пониманию способностей человека. Декарт, а затем Кант совершили "коперниканскую революцию" в философии и заложили основу для аналогичной революции в самосознании культуры. Кант, кроме того, одним из первых выразил новое виденье авторства. В своей "Критике способности суждения" кенигсбергский философ определяет гения как "талант создавать то, для чего не может быть дано определенное правило, а не умение создавать то, чему можно научиться, следуя определенному правилу; таким образом, главным его качеством должна быть оригинальность"*(302).

Но в таком ракурсе автора рассматривали далеко не всегда. Напомним, что в период Средневековья авторство не составляло какой-то проблемы, и предпочтение нередко отдавалось анонимности. Нам практически неизвестны имена создателей большинства французских пасторалей (pastorella, pastoreta) и тенсон (tensos, contensios), поскольку анонимность у трубадуров входила в своеобразный "кодекс чести". В немецкой и английской литературе также многие источники являются анонимными. Сходную ситуацию мы наблюдаем и в средневековой Руси. Как отмечает известный российский историк русской словесности О.В. Творогов: "В Древней Руси мы встречаемся с двумя диаметрально противоположными решениями проблемы авторства. С одной стороны, большинство из древнерусских произведений анонимно. Многих удивляет, что мы не знаем имени автора "Слова о полку Игореве", но нам не известны авторы очень многих древнерусских произведений, как вполне рядовых в литературном отношении, так и шедевров, подобных "Сказанию о Мамаевом побоище", "Слову о погибели Русской земли" или "Казанской истории". С другой стороны, произведения торжественного и учительного красноречия почти всегда авторизованы. Но тут мы встречаемся с не менее странным явлением - обилием так называемых ложно-надписанных памятников. Это значит, что произведение в рукописной традиции приписывается какому-либо авторитетному богослову или проповеднику, хотя в действительности его автором является совсем другое лицо. Авторы житий чаще называют себя в заголовках своих произведений, но, видимо, здесь сказывается не столько стремление отметить свое авторство, сколько удостоверить своим именем, что житие и сопровождающий его обычно рассказ о чудесах изложены самовидцем - сподвижником или учеником святого"*(303). Вслед за О.В. Твороговым упомянем также и фигуру книжника. В Древней Руси книжники занимались перепиской книг, но, будучи людьми образованными и нередко талантливыми, они творчески подходили к своему труду и изменяли копируемые тексты. Причем речь могла идти как о редакторской правке, так и о компиляциях, составленных из различных текстов. Поэтому списки древнерусских текстов практически никогда не являются идентичными и, естественно, что имена книжников-переписчиков история не сохранила.

Однако вернемся к истории того понятия автора, которое мы используем сегодня. В период романтизма и сами поэты, и большая часть критики рассматривали фигуру одиночного поэта как центральную. Для позднего романтизма характерным является распространение идеи творческого самовыражения (в отличие от предшествовавшего ей представления о пассивной роли писателя и поэта) на все периоды истории. Мейер Говард Абраме (Meyer Howard Abrams), известный американский литературный критик и один из ведущих специалистов в литературе романтизма, в своем фундаментальном труде 1953 года "Зеркало и лампа: теория романтизма и критическая традиция" соотносит появление идеи романтического автора с изменением общей познавательной установки: "Переход от имитации к выражению и от зеркала к фонтану, лампе и другим родственным аналогиям не был явлением изолированным. Он был составной частью соответствующего изменения в общепринятой эпистемологии, а именно в отношении понимания, получившего распространение среди романтических поэтов и критиков, о той роли, которую играет сознание в восприятии. И эта смена представлений о сознании и его месте в природе, которая происходила между восемнадцатым и началом девятнадцатого века, была отмечена трансформацией метафор, которая имеет точную параллель в современных дискуссиях о природе искусства"*(304).

В статье "Гений и авторское право", которая сегодня воспринимается многими как одна из центральных по данной теме, Марта Вудманси (Martha Woodmansee) указывает двоякое восприятие автора в эпоху Возрождения: как ремесленника, знающего свое дело и следующего определенным правилам, и как вдохновленного музой или даже самим богом. В обоих случаях автор оказывается до определенной степени пассивным, подчиненным внешнему воздействию. В 18 веке литературная критика и сами писатели и поэты в своих рассуждениях о творчестве сменили акценты: они свели почти на нет ремесленное начало и до предела возвысили творческое начало, объявив его источником внутренний мир художника*(305). Самое важное, пожалуй, заключается в том, что еще в 17 веке представления о литературе были совершенно иными. В качестве эпиграфа к своей статье М. Вудманси избирает цитату из немецкого "Общего экономического словаря" 1753 года, где появление книги отнесено в равной степени к заслугам автора, производителя бумаги, изготовителя шрифта, наборщика, типографии, издателя, переплетчика и т.д. То есть книга воспринималась в качестве, прежде всего, материального объекта, вещи, а автор рассматривался как одно из лиц, ответственных за ее появление. Иной взгляд на книгу сформировался в 18 столетии - теперь книга воспринималась с точки зрения ее духовного содержания, как порождение духа, который один является одновременно и ее источником и ответственным за ее воздействие на публику.

Здесь важно отметить, что появление идеи "романтического автора" является только одной из характерных черт эпохи романтизма. Так, Реймонд Уильяме (Raymond Williams) в своей книге "Культура и общество" выделяет пять основных изменений, определивших собою социально-культурный контекст появления фигуры романтического автора. Во-первых, вместе с появлением профессиональных писателей и обширной читательской аудитории изменилась природа отношений между автором и читателем. Во-вторых, изменяется отношение к читателю: в то время как удовлетворение вкусов "публики" считается чем-то недостойным, служение интересам народа, напротив, превозносится. В России 19 века данная тенденция была реализована в идее "народности" литературы. В-третьих, литература становится общепризнанной сферой производства. Напомним, что и в России в первой половине 19 века литературу называют новой "отраслью промышленности". В-четвертых, все большее распространение получает теория искусства как высшей реальности. И, наконец, в-пятых, общей нормой становится представление об авторе как "творчески независимом писателе, автономном гении". В то же время Р. Уильяме подчеркивает, что все перечисленные признаки эпохи являются настолько тесно взаимосвязанными, а исторический процесс настолько сложным, что ни выделить среди них какую-либо главную тенденцию, ни распределить их на причины и следствия невозможно*(306). Например, будет явным упрощением сведение той особой роли, которую стали отводить искусству и автору к переменам, произошедшим во взаимоотношениях между автором и читателем, поскольку конфликт не ограничивался сферой литературы как определенной профессиональной средой. Скорее, речь идет об оппозиции культуры как таковой тому новому типу зарождающейся цивилизации, в основе которой лежат рыночные ценности*(307). Не случайно Михаил Михайлович Бахтин был убежден в том, что показная новизна романтизма, его стремление к пересмотру места искусства в целом культуры, в отличие от традиционализма классической литературы, является признаком кризиса: "Романтизм и его идея целостного творчества и целостного человека. Стремление действовать и творить непосредственно в едином событии бытия как его единственный участник; неумение смириться до труженика, определить свое место в событии через других, поставить себя в ряд с ними"*(308).

Французский историк, представитель школы Анналов и профессор Высшей школы исследований по общественным наукам Роже Шартье (Roger Chartier) полагал, что "во второй половине XVIII века складывается несколько парадоксальная зависимость между профессионализацией литературной деятельности (за ней должно непосредственно следовать некое денежное вознаграждение, позволяющее писателям жить за счет своего пера) и самосознанием авторов, мыслящих себя в категориях идеологии чистого гения, в основе которой лежит безусловная автономия произведений искусства и бескорыстие творческого акта"*(309). Таким образом, как утверждает автор, переход от патронажа к рынку сопровождается "внешне противоположным по смыслу сдвигом в идеологии письма, которое теперь определяется насущной силой творчества"*(310).

То, что в Европе происходило в последней трети 18 века, получило развитие на российской почве только в начале 19 века. "В то время как на Западе в XVIII веке из привилегий на издание вырастает мысль о необходимости защиты авторских интересов, у нас только возникают привилегии, направленные к охранению промышленных интересов типографщиков и издателей. В то время, как в XIX веке на Западе идет постепенный рост пределов защиты авторских интересов, у нас только появляется сознание необходимости ее"*(311). И точно так же в России 19 века мы наблюдаем соседство противоречивых тенденций.

Выражая позицию журнала "Московский наблюдатель" в своей статье 1835 года "Словесность и торговля", литературовед и критик Степан Петрович Шевырев выступил с протестом против коммерциализации литературы: "Не на Парнасе сидят наши Музы, не среди их, в небесах и в снегу, обитает наша словесность. Я представляю ее себе владетельницею ломбарда: здесь, на престоле из ассигнаций, восседает она, со счётами в руке"*(312). В то же самое время А.С. Пушкин в своем письме А.Г. Баранту от 16 декабря 1836 года выразил свое явное удовлетворение тем, что литература, на которую до этого "смотрели только как на изящное аристократическое занятие", стала в России "значительной отраслью промышленности". Как писал Г.Ф. Шершеневич: "В лице Пушкина впервые встречаем мы русского писателя, пожинающего богатый гонорар с русского общества, и притом не стеснявшегося заявлять, что материальные расчеты служили не последним возбудителем его музы"*(313).

Но А.С. Пушкин был исключением в том смысле, что коммерциализация литературы, за которую он ратовал, выдвигала на передний план в большинстве своем "обыкновенных" писателей, а не высокую литературу. К основным факторам, определившим появление массовой литературы в России в 30-х годах 19 века, Ж.В. Федорова относит возникновение массовой читательской аудитории, коммерциализацию литературной жизни и профессионализацию писательской деятельности. Однако те же причины обусловили кардинальные перемены в "литературном процессе": "В нем произошел перелом, изменивший систему прежних литературных ценностей и определивший новые способы функционирования литературы в обществе. С этого времени литературная жизнь выходит за пределы образованного дворянского круга. Издание книг и альманахов превращается в прибыльное дело, а выплата гонораров становится нормой отношений между издателем и автором. Появляется новый тип писателя - профессиональный литератор, для которого сочинительство становится источником существования. Его функции были определены очень четко: есть публика, которая дает заявку на регулярное чтение, и профессиональный писатель, который эту заявку выполняет"*(314).

В.К. Кюхельбекер в статье "О направлении нашей поэзии, особенно лирической, в последнее десятилетие", опубликованной в 1824 году в альманахе "Мнемозина", утверждал, что необходимыми условиями всякой поэзии являются сила, свобода и вдохновение, а также, что "свобода, изобретение и новость составляют главные преимущества романтической поэзии перед так называемою классическою позднейших европейцев"*(315). С другой стороны, К.Ф. Рылеев был убежден, что несмотря на все различия между классической и романтической поэзией, дать какое-либо общее определение поэзии невозможно: "Итак, будем почитать высоко поэзию, а не жрецов ее, и, оставив бесполезный спор о романтизме и классицизме, будем стараться уничтожить дух рабского подражания, и, обратясь к источнику истинной поэзии, употребим все усилия осуществить в своих писаниях идеалы высоких чувств, мыслей и вечных истин, всегда близко к человеку и всегда не довольно ему известных"*(316).

Идея автора-творца, действительно, была заимствована авторским правом, прежде всего его доктриной, из "словаря" литературы и критики периода романтизма. Романтизм 18 века сформировал самосознание авторов, которое не только выполнило свое прямое предназначение - когда авторы осознали себя как свободные творцы, но и, не без помощи заинтересованных экономических субъектов, таких как издатели и книготорговцы, позволило отвоевать себе нишу в новом мире массового производства, где любая духовная ценность получает денежное измерение. Правда, основные "дивиденды" от обновленной идеи авторства получали и получают до сих пор в первую очередь предприниматели, а не авторы*(317). Поэтому можно сказать, что история сыграла с романтиками злую шутку: идея, в которой отразилось самосознание автора как бунтаря-одиночки, противопоставляющего себя социальной несправедливости и всем порокам рыночного уклада, борющегося за свободу и независимость творчества, стала знаменем борьбы за литературную собственность, нечто совершенно не связанное, если не сказать противоположное, первоначальной цели.

В завершении нашего анализа формирования понятия "автор" под влиянием идеологии романтизма необходимо указать на то, насколько данное понятие изменилось в культуре и в философии 20 века. Практически вся философия прошлого столетия не переставала заново переосмысливать понятие субъекта, выведенное на авансцену философии еще Декартом. Такие разные по духу философы, как А. Бергсон и У. Джеймс, были единодушны относительно того, что устойчивое понятие "Я" просто не существует. Критика понятия субъекта была продолжена в философии экзистенциализма, согласно которой человеческая личность представляет собой всегда незавершенный проект. Картезианское понятие субъекта подверглось также жесткой критике в рамках аналитической философии. Наконец, постструктурализм в лице Р. Барта и М. Фуко переводит данную критику в плоскость литературного творчества. Они вовсе не отрицали того, что именно человек является носителем слова и источником текста, они отрицали только определенную функцию, которую приписывает человеку западная мысль, включая литературную критику, представляя индивида как единственный источник познания и организующий принцип любого действия. История письменной культуры и история чтения оказываются внутренне связанными, взаимозависимыми: "смерть автора", в понимании постструктурализма, означает рождение читателя как самостоятельного интерпретатора, наделяющего текст тем или иным смыслом. Любопытно отметить, что современные историки авторского права и сегодня обращаются к известной статье Мишеля Фуко "Что такое автор?", в которой французский философ ставит под сомнение историческую неизменность и само значение понятия "автор": "Автор, или то, что я попытался описать как функцию-автор, является, конечно, только одной из возможных спецификаций функции-субъект. Спецификацией - возможной или необходимой? Если взглянуть на модификации, имевшие место в истории, то не кажется необходимым... чтобы функция-автор оставалась постоянной как по своей форме, сложности, так и даже - в самом своем существовании. Можно вообразить такую культуру, где дискурсы и обращались и принимались бы без того, чтобы когда-либо вообще появилась функция-автор. Все дискурсы, каков бы ни был их статус, их форма, их ценность и как бы с ними ни имели дело, развертывались бы там в анонимности шепота"*(318).

Подчеркнем, что теоретические рассуждения философов не являются чистыми абстракциями и глубоко укоренены в современной культуре. Но тогда закономерным становится вопрос о смене языковой игры и необходимости переосмысления также и юридического понятия "автор". И, как кажется, все предпосылки для этого уже налицо. С распространением коллективного творчества, появлением и сложных объектов правовое понятие "автор" с его упором на оригинальность и адресацией к конкретному индивиду-творцу перестало справляться с возложенной на него задачей. Ощутимый урон догматике авторского права наносит также современное искусство с его практиками коллажей, постмодернистского эклектизма и т.п. В последнее десятилетие серьезной проблемой становится творчество любителей-непрофессионалов, прежде всего, пользователей Интернета, которые, с одной стороны, активно используют известные произведения, но, с другой стороны, не претендуют на защиту своих собственных и ищут извлечения прибыли, распространяя свои произведения бесплатно. Для многих специалистов уже не секрет, что претендующие на объективность экономические исследования в сфере интеллектуальной собственности чаще всего, по сути своей, тенденциозны. Так, по мнению Джеймса Бойля (James Boyle), неосознанно полагаясь на понятие "романтического автора", экономический анализ нередко продвигает эмпирически неверифицируемые утверждения*(319).

Почему же тогда ничего не меняется в правовой реальности, а если и меняется, то только в сторону усиления правовой защиты, опирающейся все на то же понятие оригинальности творчества и незащищенности автора? И до какой степени должны дойти противоречия в практике, чтобы положить начало изменениям в законодательстве, направленным на защиту интересов общества и пользователей?

Профессор математики, исполнительный директор Американского математического общества, а с 2009 года президент общества "Математика для Америки" Джон Эвинг (John Ewing) так характеризует современную ситуацию: "Авторское право не является ни простым, ни самоочевидным. Авторское право не является также по своей природе ни хорошим, ни плохим. Но даже самый обычный наблюдатель может заметить, что что-то с авторским правом не так. Сегодня законы и традиции в области авторского права находятся в диссонансе с современной культурой и технологией, и в последние годы этот диссонанс становится все более и более очевидным. Если мы хотим приспособить авторское право к нашему современному миру - если мы хотим сохранить хорошие стороны авторского права, - мы должны делать нечто большее, чем повторять лозунги о справедливости и защите авторов"*(320).

Любое творчество нуждается в первоначальном материале и никогда не создает нечто абсолютно новое. На роль заимствований в области художественного в статье 1979 года указывал известный советский юрист, доктор юридических наук В.А. Рассудовский: "В любом произведении проявляется индивидуальность автора, его творческая самостоятельность. В то же время произведения науки, литературы и искусства создаются под общим воздействием предшествующих достижений духовной культуры. Влияние предшественников в сочетании с творческой индивидуальностью автора может привести к совпадениям, подражаниям, восприятию и развитию уже высказанных мыслей и т.п."*(321). В.А. Рассудовский приводит примеры из литературного творчества (поэтические произведения В.А. Жуковского, переводы С.Я. Маршака, решение третейского суда по спору между И.А. Гончаровым и И.С. Тургеневым), музыкального искусства (И.Ф. Стравинский) и живописи (Э. Мане). В информационную эпоху данный вопрос получает иное звучание. По словам Джорджа Ландоу (George Landow), известного специалиста по истории литературы и искусства: "Большая часть наших интеллектуальных усилий являются совместными, но мы не всегда признаем этот факт по двум причинам. Правила нашей интеллектуальной культуры, в особенности те, которые определяют интеллектуальную собственность и авторство, не поощряют такое признание; и более того, информационная технология от Гуттенберга до сегодняшнего дня - технология книги - систематически препятствует полному признанию коллективного (collaborative) авторства"*(322).

Придется, видимо, согласиться с выводом американского философа Ричарда Рорти (Richard Rorty): "Европа не решала, принимать ли идиому романтической поэзии, или социалистических политиков, или галилеевской механики. Такого рода сдвиг был актом воли не более, чем результатом полемики. Скорее, Европа постепенно теряла привычку использовать определенные слова и постепенно приобретала привычку использовать другие"*(323). И если дело обстоит именно так, то мы находимся на пороге перемен, поскольку дискурс, в котором основной ценностью является свободный поток информации, начинает преобладать над дискурсом авторского права, для которого нормой является идея частной собственности на знание.

Симптомом перемен можно считать изменения, происходящие в судебной практике европейских стран. А.В. Кашанин отмечает "нехарактерную" для континентальной системы права ситуацию, когда объем охраны произведений с незначительным уровнем оригинальности стал крайне низким: "Практически любой элемент таких произведений может быть заимствован без согласия автора. Фактически такое произведение охраняется только от копирования один к одному. Таким образом, ценой устранения в европейских правопорядках дисфункций, вызванных снижением требований к уровню творческого характера произведений, становится замещение традиционного для них механизма "глубокой" охраны запретом копирования, характерным для системы копирайт либо для европейского конкурентного права"*(324).

Формирование понятия "изобретатель" в экономике и культуре 18-19 веков совпадает по времени с формированием и содержательным наполнением понятия "автор" в патентном праве. В рамках парадигмы патентного права и изобретатель, и инвестор предстают в роли романтических творцов, от которых непосредственно зависят инновации и прогресс, приносящие благо всему обществу. Патентное право опирается на идею автора-изобретателя, который самостоятельно и единолично создает новое, абсолютно оригинальное устройство. Как образно выразился заместитель декана и профессор права Темплинского университета Грегори Мандел (Gregory Mandel): "Романтические мифы об одиноком авторе в его мансарде и одиноком изобретателе в его гараже сконструированы культурой и обществом и развенчаны различными исследователями"*(325).

С фигурой гениального изобретателя связано доктринальное представление о важности защитить того, кто изобрел то или иное устройство или технологию первым. В англосаксонской правовой системе существует даже особая доктрина "пионеров-изобретателей" (pioneer inventors). Однако на практике праву редко удается справиться с такой благородной миссией. Одни изобретатели вообще не стремятся получить патенты, другим это либо не по средствам, либо мешают многочисленные формальности. И нужно также не забывать, что идеи, которые носятся в воздухе, открывают дорогу не одному только гению, но одновременно многим. Как показывает история, случаи, когда великие открытия и изобретения совершались одновременно разными людьми в разных странах, являются не исключением, а правилом. В качестве показательных примеров можно привести патенты Джеймса Ватта на паровой двигатель и Роберта Фултона на паровоз - в обоих случаях существуют доказательства, что над аналогичными изобретениями успешно работали в то же самое время сразу несколько других инженеров*(326).

Вера в то, что авторы и изобретатели творят единолично, пользуясь как единственным источником собственным вдохновением, не позволяет осознать и адекватно оценить фундаментальный конфликт между интересами общества и экономики, который заключается в том, что обществу необходима свободная информация, тогда как экономика нуждается в том, чтобы информация продавалась и покупалась*(327).

В заключении одной из своих книг по истории техники и технологий, озаглавленном "Изобретая будущее", Джеймс Бурке (James Burke) выделяет два, с его точки зрения принципиальных, момента в процессе производства инноваций. Во-первых, никакой изобретатель не работает в одиночку, и, во-вторых, "легкость, с которой информация может распространяться, является критической по отношению к скорости происходящего изменения"*(328). Отсюда автор выводит неоспоримое значение строительства безопасных дорог в эпоху Средневековья, которые положили начало первой промышленной революции, изобретению печатного станка, способствующему значительному росту обмена идеями и, наконец, телекоммуникаций, благодаря развитию которых мы пришли к информационной эпохе. Таким образом, технологический прогресс оказывается тесно и совсем не случайным образом связанным с развитием средств общения. И, видимо, именно обмен информацией, а не правовую защиту изобретателей следует считать фактором первостепенной важности. О том, насколько можно считать обоснованным выдвинутый тезис, мы поговорим в следующем параграфе книги.