Зарубежный опыт регулирования ответственности информационных посредников

Основным правовым актом Европейского союза по вопросу ответственности информационных посредников является Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). Информационным посредникам посвящены статьи 12-15 Директивы. Отметим сразу, что соответствующие положения Директивы были разработаны под влиянием американского закона 1998 года "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA), но мы начинаем с Европы, имея в виду большую релевантность и большее значение, которые имеет европейский опыт регулирования для российского права.

В статье 12 под лаконичным понятием "простая передача (mere conduit, Reine Durchleitung, simple transport) Директива объединяет услуги по предоставлению доступа к коммуникационной сети и услуги по передаче данных. Провайдеры, предоставляющие такие услуги, не несут ответственности за переданную информацию в том случае, если не они: (а) инициирует передачу информации; (б) выбирают получателя передачи; (в) выбирают или исправляют передаваемую информацию. Решающим критерием, определяющим несет ли провайдер ответственность, является наличие или отсутствие с его стороны инициативы.

Те же выводы можно сделать на основе действующего российского законодательства в области связи. Оператор связи обеспечивает пользователю возможность пользования данными услугами связи 24 часа в сутки и обязан соблюдать тайну информации и тайну связи. Сведения об оказанных услугах и об информации, передаваемой по сети передачи данных, могут предоставляться только абонентам и (или) пользователям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами. Приостановить оказание услуг связи оператор вправе только в случаях, предусмотренных законодательством РФ*(535). Таким образом, оператор связи, предоставляющий доступ к сети Интернет, осуществляет только техническое содействие и поэтому не является надлежащим ответчиком по иску о нарушении исключительных прав путем несанкционированного правообладателем размещения произведения на сайте.

Отдельной статьей Директива ограничивает ответственность провайдеров при "кэшировании", т.е. при автоматическом, опосредованном и временном хранении информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя (ст. 13). В данном случае, чтобы быть освобожденным от ответственности, провайдер обязан соблюдать пять следующих условий: (а) он не должен изменять информацию; (б) он должен соблюдать условия доступа к информации; (в) производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам, широко признанным в индустрии; (г) провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии законному способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации; (д) провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети, или доступ к нему прекращен, или что судом или административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа. Заметим, что кэширование информации рассматривается как часть ее передачи, а дополнительные условия ограничения ответственности связаны как с особенностями технологии кэширования, так и большими возможностями оперировать непосредственно содержанием информации, которые возникают при любом, пусть даже и временном ее хранении.

Статья 14 Директивы выделяет отдельно услуги по хранению информации (хостингу). И хотя в общем количестве судебных дел по ответственности информационных посредников хостинг-провайдеры занимают лидирующее место, рамочное европейское законодательство устанавливает в отношении деятельности по оказанию хостинг-услуг только два условия ограничения ответственности. Во-первых, если провайдер не обладает фактическим знанием о незаконной деятельности или информации, а в отношении претензий по возмещению убытков, если он не знает о фактах или обстоятельствах, которые свидетельствуют о незаконности деятельности или информации. Во-вторых, если после получения такого фактического знания провайдер незамедлительно удаляет информацию или блокирует к ней доступ.

Таким образом, Директива выделяет три вида услуг, оказываемых провайдерами (доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг), которые могут обеспечить им "иммунитет", т.е. освободить от ответственности. Директива предоставляет странам - членам Европейского союза право предусматривать специальные требования к провайдерам, касающиеся прекращения или предотвращения правонарушений. Данные требования, если таковые вводятся национальным законодательством, носят самостоятельный характер и не влияют на решение вопроса об ответственности - при соблюдении установленных Директивой условий провайдер не несет ответственности за совершенное третьим лицом правонарушение.

Важно подчеркнуть, что законодательный акт Европейского союза исключает ответственность не определенных категорий провайдеров, а ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Кроме того, положения акта не распространяются на лиц, которые являются непосредственным источником контента. Следует также иметь в виду, что, Директива, хотя и устанавливает условия ограничения ответственности для лиц, которые оказывают определенные "услуги информационного общества", перечень таких услуг не является закрытым. Можно сказать, что Директива "воздерживается" от решения вопроса об ответственности в случае оказания провайдерами иных видов услуг.

Так, в процессе имплементации ее положений отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности в отношении провайдеров гиперссылок и поисковых систем. Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т.е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию "правовой безопасности" интернет-посредников*(536).

Особое внимание следует обратить на положения Директивы о мониторинге контента (ст. 15). По общему правилу, которое вводит Директива, провайдер не обязан осуществлять мониторинг ни передаваемых данных, ни данных, находящихся на хранении, а также не обязан искать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. В то же время страны - члены Европейского союза наделяются правом устанавливать в отношении провайдеров обязанность своевременно уведомлять компетентные органы о внушающих подозрение незаконной деятельности или информации, предоставленной пользователями услуг. Другой, более мягкий вариант, которым могут воспользоваться члены Европейского союза, состоит в установлении обязанности провайдеров предоставлять по требованию компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать пользователей услуг, с которыми провайдеры заключили договоры на хранение информации.

Обратим внимание на причины, по которым мониторинг заведомо исключается из перечня обязанностей провайдера. Во-первых, мониторинг большого числа сайтов является, по мнению Европейской комиссии, невозможным и станет для провайдеров дорогостоящим и неоправданным бременем, что, в свою очередь, отрицательно отразится на цене услуг для конечных пользователей. Во-вторых, проведенные исследования приложений, предназначенных для фильтрации и блокирования информации, показали, что для решения указанных задач до сих пор не создано технологии, которую было бы нельзя обойти. Эффективность таких приложений, как показал анализ, является относительной, т.е. блокированию и фильтрации вместе с противозаконным контентом подвергается также и вполне законный контент, что нарушает фундаментальное право на свободу слова*(537).

Что касается ответственности провайдеров за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, положения Директивы об электронной коммерции необходимо понимать в сочетании с соответствующими положениями Директивы 2001/29/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе (Директива об авторском праве). Так, в случае нарушения исключительных прав в отношении провайдера действуют более жесткие правила. При рассмотрении дела в суде правообладатель вправе подать заявление о принятии в отношении провайдера обеспечительных мер в виде запрета совершать или, напротив, предписания совершить определенные действия (п. 3 ст. 8 Директивы об авторском праве).

Как мы уже говорили, прототипом для положений Директивы об ответственности провайдеров послужили так называемые "тихие гавани" (save harbors), которые были введены в отношении провайдеров американским законом 1998 года "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA). Несмотря на то что в подходе двух законодательных актов есть много общего, имеются также и существенные отличия.

При кодификации американский закон стал частью Закона об авторском праве (§ 512 Свода законов США). Действие Директивы, как мы выяснили, напротив, не ограничивается сферой авторского права. Именно поэтому нормы, регулирующие ответственность информационных посредников, вошли не в Директиву 2001/29/ЕС об авторском праве, в Директиву 2000/31/ЕС об электронной коммерции. Это означает, что ограничение ответственности информационных посредников в европейских странах действует не только независимо от категории провайдеров, о чем мы уже упоминали, но и независимо от вида передаваемого или распространяемого контента*(538).

Различия касаются также перечня посреднических услуг. Если Директива ограничивает ответственность провайдеров, оказывающих три вида услуг: передачу данных, кэширование и хранение контента, то DMCA предусматривает также условия освобождения от ответственности в случае размещения гипертекстовой ссылки на интернет-ресурс, где хранится материал, нарушающий авторское право (Information Location Tools).

DMCA приводит в сравнении с Директивой более подробный перечень условий, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности. Анализ совокупности условий sine qua non выявляет пределы "тихих гаваней": провайдеры освобождаются только от прямой, но не от субсидиарной ответственности (vicarious liability). Два из трех основных элементов, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности - финансовая выгода от противоправной деятельности, а также право и возможность контролировать такую деятельность, - прямо поименованы в законе (17 U.S.C. § 512(c)(1)(B))*(539).

В DMCA четко прописаны ограничения по запретам (injunctive relief), к которым может прибегать суд. Так, суд не может потребовать от провайдера денежного возмещения. Иные виды запретов, их основания и пределы регламентированы в специальной части параграфа (§ 512 (j)). Кроме того, перед наложением запрета суд должен взвесить, насколько обременительным для провайдера или его сети окажется выполнение предписаний суда. В отличие от Закона США, Директива устанавливает крайне неопределенные правила в отношении обеспечительных мер.

Оба законодательных акта освобождают провайдеров от обязанности мониторинга незаконного трафика и контента, однако в американском законе данное правило прямо не зафиксировано*(540).

Что касается непосредственных правонарушителей, напротив, американский закон содержит указание на обязанность провайдера (за исключением провайдера доступа и передачи данных) по предписанию суда идентифицировать нарушителя. Директива предоставляет странам - членам ЕС право по своему усмотрению вводить в национальное законодательство аналогичные требования к провайдерам. Кроме того, Директива 2006/24 о хранении данных*(541) обязывает провайдеров сохранять данные, позволяющие идентифицировать подписчиков или зарегистрированных пользователей, но содержание коммуникаций при этом не подлежит ни мониторингу, ни хранению (п. 2 ст. 1 Директивы).

Системы норм, закрепленные американским и европейским законодательными актами, только на первый взгляд создают впечатление основательных и в значительной степени исчерпывающих вопрос о регулировании ответственности интернет-посредников. Противоречивая судебная практика свидетельствует о недостаточности и неопределенности действующих правил, что с особой очевидностью проявилось в последние годы как следствие распространения сервисов нового поколения (сервисов Веб 2.0)*(542).

В целом можно сказать, что в 2008-2009 годах в Европе и США баланс интересов между правообладателями и провайдерами, установленный принятием сначала DMCA (1998), а затем Директивы об электронной коммерции (2000), сместился в сторону обладателей прав на контент. Первой причиной такого сдвига стало активное продвижение видеоонлайн, создающее угрозу для бизнеса правообладателей наиболее прибыльного контента - кинофильмов и телевизионных программ. Вторая причина заключается в массовом распространении пиринговых сетей, через которые проходит значительное число музыки и того же видеоконтента. Третьей причиной стала уже упомянутая нами модификация интернет-услуг в сервисы Веб 2.0: различное толкование положений законодательства, не рассчитанного на регулирование новых сервисов, привело к росту правовой неопределенности.

Что касается правовых проблем, то больше всего вопросов в сложившейся ситуации оказалось связано с хостингом. Поскольку хостинг в чистом виде (технические услуги по предоставлению виртуального пространства для хранения информации) постепенно сходит на нет, возникает естественный вопрос, является ли хостингом поддержка форумов, аукционов, социальных сетей, файлообменных сетей и т.п.? Другой проблемой стало толкование норм, касающихся того, знал ли провайдер о правонарушении. Сложность решения указанных проблем мы покажем на примере судебной практики Франции.

Начнем с дела Dargaud Lombard, Lucky Comics v. Tiscali Media, которое рассматривалось во Франции и за пять лет прошло все основные судебные инстанции. Общество Tiscali Media предоставляло бесплатные услуги по хостингу сайтов, и владелец одного из сайтов разместил на нем оцифрованные копии альбомов с комическими рисунками. Правообладатели подали иск на провайдера. Парижский окружной суд первой инстанции (tribunal de grande instance de Paris) в своем решении от 16 февраля 2005 года пришел к выводу, что ответчик исполнял только технические функции и должен быть освобожден от ответственности в силу ст. 43-8 Закона от 30 сентября 1986 года N 86-1067 о свободе коммуникации*(543). Суд также отметил, что в соответствии с требованиями ст. 43-8 ответчик оперативно блокировал доступ к спорным произведениям, причем не дожидаясь решения суда. В то же время провайдер не сумел идентифицировать нарушителя: при регистрации пользователь указал следующую информацию: фамилия - Альбом, имя - Нарисованный, адрес - улица Комиксов, почтовый индекс - 1000, город - Брюссель, электронный адрес для подтверждения - pitbullteam@hotmail.com. В соответствии со ст. 43-9 Закона о свободе коммуникации провайдеры, оказывающие услуги по передаче и хранению данных, обязаны сохранять данные, позволяющие идентифицировать любого, кто участвует в создании содержания оказываемых ими услуг. Не исполнив своего обязательства, ответчик, по мнению суда, допустил небрежность, которая является основанием деликтной ответственности*(544). Небрежность ответчика лишила истцов возможности возместить свои убытки, причиненные несанкционированным распространением произведений. Суд обязал ответчика возместить убытки в размере 5000 евро.

Парижский апелляционный суд иначе подошел к квалификации провайдера*(545). На том основании, что ответчик не только предлагал пользователям создавать на своем сайте персональные страницы, но также предлагал рекламодателям размещать свою рекламу на этих персональных страницах, суд сделал вывод о том, что ответчик выполняет как технические функции, так и функции издателя, что не было учтено судом первой инстанции. Отсюда следует, что ответчик нарушил исключительное право на произведения. Дополнительно к уже выплаченной сумме апелляционная инстанция присудила истцу еще 5000 евро.

Рассмотрение дела в кассационном суде состоялось только в январе 2010 года. Поскольку ответчик предлагал услуги по управлению рекламным пространством на персональных страницах, выполняемые им функции не были чисто техническими и он выступал в роли редактора, а значит несет ответственность за размещение произведений без согласия правообладателей на персональной странице своего сайта. На этом основании решение апелляционной инстанции было оставлено в силе. Интересно, что кассационный суд не подтвердил вывода апелляционного суда о несоблюдении обязанности по сохранению информации о пользователях. Выдуманные данные, сообщенные пользователем при регистрации, действительно не позволяют идентифицировать нарушителя, однако закон обязывает сохранять данные, предоставленные пользователями, и не обязывает провайдера проверять соответствие данных действительности.

Сходную аргументацию суд применил в деле Lafesse и MySpace*(546). В 2007 году в социальной сети MySpace появилась персональная страница французского юмориста Жана Ива Лафесс, с его фотографией, адресом, а также 35 скетчами, заснятыми на видео. Артист и общество Lambert Anonyme обратились в суд с иском против американской компании MySpace. Как и в случае с Tiscali Media и по тем же основаниям (управление рекламой на персональных страницах), суд посчитал, что ответчик не просто оказывает техническую поддержку, а является издателем, поэтому должен отвечать за нарушение авторского права (ст. L 122-4 Кодекса интеллектуальной собственности)*(547).

В серии дел, где ответчиком выступали сервисы, предназначенные для публикации видеофайлов, французские суды использовали уже иную аргументацию. На провайдеров видеосервисов распространяются нормы Закона от 30 сентября 1986 года N 86-1067 о свободе коммуникации и Закона о 21 июня 2004 года N 2004-575 о доверии в цифровой экономике, закрепляющие принципы свободного публичного распространения информации электронными средствами и ограничивающие ответственность провайдеров, оказывающих услуги по хранению информации (услуги хостинга). Суды отказались признать ответчиков издателями на том основании, что информация размещалась самими пользователями. И все же во всех трех случаях провайдеры понесли ответственность. В одном случае*(548) суд посчитал провайдера ответственным в нарушении авторских прав, поскольку, по мнению суда, провайдер знал о нарушениях, но не принял необходимых мер для предотвращения правонарушений. Свой вывод суд обосновал ссылкой на используемую провайдером бизнес-модель: успех бесплатного сервиса по размещению видеофайлов непосредственно зависел не от наполнения пользовательским контентом (официальная версия создания подобных сайтов), а от распространения популярных, широко известных произведений. В двух других случаях*(549) ответственность повлек тот факт, что в отношении спорных произведений провайдеры не предприняли никаких действий для предотвращения их дальнейшего распространения на своем ресурсе, т.е. не взяли ситуацию под контроль, ограничившись блокированием доступа по тем адресам, которые были прямо указаны в заявлениях правообладателей.

И все же говорить о незащищенности провайдеров было бы явным преувеличением. Так, в США за последние годы провайдеры неоднократно добивались решения суда в свою пользу. Стоит упомянуть по крайней мере о двух громких делах: 10 Group, Inc. v. Veoh Networks (2008) и Viacom v. Youtube (2010)*(550). В обоих делах все основные требования истцов были отклонены, а деятельность провайдеров признана подпадающей под защиту "тихих гаваней". С другой стороны, именно американские суды известны своей непримиримой позицией по отношению к провайдерам пиринговых сетей, но это отдельная тема.