36. Правовой обычай и правовой прецедент.

Правовой обычай – санкционированное государственной властью общеобязательное правило поведения, сложившееся на основе многократного применения в общественной практике и обеспечиваемое мерами государственного принуждения и защиты, и признаваемое источником права.

Обычаи – исторически самый первый и наиболее древний источник права. В первых государствах писанное право создавалось первоначально путем санкционирования устоявшихся обычаев. По мере прогрессивного развития общества правовой обычай заменялся другими источниками права – договорами и нормативными актами. Правовой обычай как источник права сохранился в современных государствах, в частности в странах англосаксонской и мусульманской правовых систем.

В системе источников российского права правовой обычай по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Случаи применения правового обычая зафиксированы в ГК РФ, например ст. 5 законодатель закрепил возможность применения обычаев делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо зафиксировано оно в каком-либо документе.

Правовой обычай в отличие от других источников права характеризуется тем, что его создателем является народ или социальная группа.

Правовой прецедент – судебный или административный – решение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел.

Административный прецедент – решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент – решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, решение по которому и становиться обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

Признаки судебного прецедента:

1. Создается только высшими судебными органами.

2. Требует определенной юридической процедуры.

3. Обладает обязательностью применения.

4. Подлежит официальному опубликованию.

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

Позитивные правотворческие функции осуществляет Конституционный Суд в связи с рассмотрением дел по спорам о компетенции и по толкованию Конституции РВ. Более всего нормативный характер решений Конституционного Суда проявляется именно в атах толкования Конституции РФ.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права.

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.