§ 2. Применение принципа свободы договора

в предпринимательской деятельности

1. Содержание принципа свободы договора. Любая предпринимательская деятельность связана с использованием договора. Гражданский кодекс РФ называет два основных принципа договорных отношений в условиях рынка: принцип свободы договора (ст. 421) и принцип его обязательности (исполнимости) для сторон (ст. 425). В силу принципа свободы договора стороны свободны вступать в договор и определять его условия. После вступления в силу договора он становится обязательным для сторон. Договор может быть изменен и расторгнут соглашением сторон, кроме случаев, предусмотренных законом, допускающим односторонний отказ от исполнения договора или одностороннее изменение его условий. Односторонний отказ от исполнения договора или одностороннее изменение условий договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается также, если это предусмотрено договором (ст. 310 ГК РФ).

Основные принципы договорного права имеют огромное значение для рыночных отношений. Они открывают широкие возможности для предпринимательской деятельности.

Автономия воли и свобода договора проявляются в различных аспектах: во-первых, это право самостоятельно решать, вступать или нет в договор, и, как правило, отсутствие возможности понудить контрагента к заключению договора в судебном порядке; во-вторых, предоставление сторонам договора широкого усмотрения при определении его условий; в-третьих, право свободного выбора контрагента договора; в-четвертых, право заключать как предусмотренные ГК РФ, так и не поименованные в нем договоры; в-пятых, право выбора вида договора; в-шестых, право заключения смешанного договора.

Свобода договора означает также право сторон договора выбрать его форму и способ заключения (ст. 434 ГК РФ); возможность сторон в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть договор (ст. 450 ГК РФ); право выбрать способ обеспечения исполнения договора (гл. 23 ГК РФ) и др.

Вместе с тем, закрепляя свободу договора, Гражданский кодекс допускает ее ограничение. При этом в силу ст. 1 ГК РФ свобода договора может быть ограничена только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Свобода заключения договора ограничена как нормами ГК РФ, так и других законов, прежде всего Федеральными законами от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> и от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ (в ред. от 8 ноября 2007 г.) "О естественных монополиях" <2>. Следует отметить тенденцию роста количества норм, ограничивающих свободу договора, что связано с необходимостью защиты прав и интересов экономически более слабых или экономически зависимых сторон договора, а также публичных интересов. Особенно это важно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствуют экономическое равенство сторон и конкуренция.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.

<2> СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426; 2007. N 46. Ст. 5557.

Ограничены права сторон при определении условий договора также императивными нормами ГК РФ или других законов.

В нормах ГК РФ, в которых находит ограничение принцип свободы договора, отражаются общие тенденции, свойственные договорному праву Европы второй половины XX в. и начала XXI в. Эти тенденции проявляются в ограничении автономии воли, стремлении защитить слабую сторону по отношению к стороне, имеющей экономическое превосходство, обеспечить определенный баланс интересов договаривающихся сторон.

В качестве закона, содержащего большое количество норм, ограничивающих свободу договора, кроме конкурентных законов следует назвать Федеральный закон от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в ред. от 4 ноября 2007 г.) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177; СЗ РФ. 2007. N 15. Ст. 5427.

2. Обязанность заключить договор. Нормой ГК РФ, ограничивающей свободу договора при его заключении, прежде всего является ст. 426, устанавливающая обязанность соответствующей коммерческой организации заключить публичный договор. В ГК РФ включены и иные нормы, ограничивающие право на отказ от заключения договора. Так, ГК РФ устанавливает преимущественное право: участников общей собственности на покупку доли в праве общей собственности (ст. 250 ГК РФ); участников общества с ограниченной ответственностью на покупку доли при продаже (уступке) одним из участников общества своей доли в уставном капитале (ст. 93 ГК РФ); акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества (ст. 97 ГК РФ).

Преимущественное право арендатора заключить договор аренды на новый срок предусмотрено ст. 621 ГК РФ, преимущественное право нанимателя заключить договор найма жилого помещения на новый срок - ст. 684 ГК РФ, а аналогичное право заключения договора коммерческой концессии - ст. 1035 ГК РФ.

Во всех этих случаях обладатель преимущественного права в соответствии со ст. 446 ГК РФ пользуется судебной защитой, если контрагент отказывается от заключения договора.

Различные ограничения принципа свободы договора предусмотрены законами "О естественных монополиях" и "О защите конкуренции".

Статья 8 Закона "О естественных монополиях" предусматривает обязанность субъекта естественной монополии заключить договор с потребителями.

Закон "О защите конкуренции" запрещает организациям (поставщикам, подрядчикам и др.), занимающим доминирующее положение на товарных рынках, отказываться от заключения договоров с потребителями (покупателями, заказчиками) при наличии экономических и технологических возможностей производства или поставки соответствующего товара (ст. 10).

Обязанность заключить договор на организации, занимающие доминирующее положение, возлагают законы, обеспечивающие государственные и муниципальные нужды.

Обязанность заключить договор возникает также при применении норм Закона "О естественных монополиях", обязывающих субъекты естественных монополий предоставлять доступ соответствующим организациям на товарные рынки (к нефтепроводам, газопроводам, к электропередающим сетям и т.д.), исходя из их технических возможностей. Недискриминационный доступ гарантируется и в ряде других нормативных актов. Наличие обязанности недискриминационного доступа в случае отказа заключить договор на передачу газа, электроэнергии, тепла дает право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор на оказание услуг по транспортировке газа и по передаче по сетям электроэнергии.

Кроме того, исключение из принципа свободы договора предусмотрено п. 1 ст. 421 ГК РФ и для случаев, когда обязанность заключить договор принята добровольно сторонами будущего договора. Такая обязанность возникает из предварительного договора. Согласно п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях уклонения одной из сторон, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора вторая сторона вправе в судебном порядке требовать понуждения первой к заключению такого договора.

3. Одним из основных проявлений принципа свободы договора является свобода определения его условий, т.е. предоставление сторонам возможности своим соглашением устанавливать условия договора. Однако свобода в определении содержания договора также терпит ряд ограничений. Прежде всего она ограничена императивными нормами законов или иных правовых актов. При отступлении условий договора от императивных норм наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными.

Иное значение для договора имеют диспозитивные нормы. Эти нормы, не ограничивая усмотрение сторон в определении условий договора, восполняют отсутствующее соглашение. Диспозитивная норма применяется, если иное, чем в этой норме, правило поведения не определено сторонами в договоре. Стороны вправе также своим соглашением исключить применение диспозитивной нормы.

Статья 10 Закона "О защите конкуренции" запрещает организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие (низкие) цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями. Включение (навязывание) таких условий рассматривается как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом, влекущие не только судебную защиту прав контрагента, но и административную ответственность.

Таким образом, свобода договора не означает, что предприниматели при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов). Пределы этой свободы установлены ст. 10 ГК РФ, иными статьями ГК РФ и других законов.

Принцип свободы договора предполагает, что стороны договора действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли. Хотя они и определяют самостоятельно условия договора в своих интересах, однако должны при этом учитывать установленные ГК РФ и другими законами ограничения.

С принципом свободы договора связано введение в ГК РФ таких видов договоров, как публичный договор и договор присоединения. При заключении договора, признанного публичным, наиболее ограничены права поставщика, подрядчика, перевозчика, иного лица, оказывающего различные услуги, поскольку существует обязанность заключить договор и ограничены права по определению его условий.

Иначе действует принцип свободы договора при использовании договора присоединения, поскольку формулирует условия договора присоединения только одна сторона, а вторая сторона лишь свободна в решении вопроса, заключать или не заключать договор.

4. Понятие и содержание публичного договора. В соответствии со ст. 426 ГК РФ два основных признака позволяют отнести заключаемый договор к публичному. Первый касается правового статуса организации, обязанной заключить договор. Ею может быть только коммерческая организация, особенности которой определены в ст. 50 ГК РФ. Второй признак касается характера деятельности, осуществляемой коммерческой организацией. Эта деятельность должна быть связана с выполнением обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении каждого, т.е. деятельность должна быть открытой, гласной и, как правило, социально значимой. Именно этот признак дал название договору, хотя по своему содержанию он является гражданско-правовым, регулируемым частным гражданским правом.

В п. 1 ст. 426 ГК РФ дан открытый перечень деятельности, при осуществлении которой применяется договор, названный в ГК РФ публичным. Такой характер ряда договоров прямо обозначен в части второй ГК РФ. К публичным отнесены: договор розничной купли-продажи (ст. 492); договор проката (ст. 626); договор бытового подряда (ст. 730); договор перевозки транспортом общего пользования (ст. 789); договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин (ст. 834); договор складского хранения, заключаемый товарным складом общего пользования (ст. 908); договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину (ст. 919); договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций (ст. 923); договор личного страхования (ст. 927).

В ряде законов отдельные договоры также названы публичными. Так, в Федеральном законе от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в ред. от 4 ноября 2007 г.) названы публичными договор оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемый сетевой организацией, и договор энергоснабжения, заключаемый гарантирующим поставщиком.

Согласно сложившейся судебной практике важное значение имеют не только критерии, определяющие понятие публичного договора, но и формальный момент - признание нормативными актами договора публичным.

В соответствии со ст. 548 ГК РФ к публичным следует отнести не только договоры энергоснабжения, но и иные договоры снабжения через присоединенную сеть - снабжения тепловой энергией, водой (ст. ст. 539 и 548 ГК РФ) и т.п.

Заключение публичного договора подчиняется специальным правилам, установленным ст. 426 ГК РФ.

Во-первых, коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу. Пленумы ВС РФ и ВАС РФ, ориентируя суды, указали, что в случае предъявления иска о понуждении заключить публичный договор бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.

Во-вторых, цена товаров (работ, услуг) в публичном договоре должна быть одинаковой для всех потребителей, т.е. запрещена ценовая дискриминация. В исключение из этого правила законом, иными правовыми актами для отдельных потребителей могут устанавливаться льготы. Например, Указом Президента РФ от 5 мая 1992 г. N 431 "О мерах по социальной поддержке многодетных семей" многодетным семьям предоставляются скидки в оплате коммунальных услуг не ниже 30% <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости РФ. 1992. N 19. Ст. 1044.

Названные публичными договоры обычно предназначены для заключения договора со многими контрагентами. Используются при этом повторяющиеся условия, поэтому они содержат стандартные условия, разработанные одной стороной, предложившей проект договора. Однако контрагент не лишен возможности предложить иные условия, отличающиеся от стандартных, составить протокол разногласий. Использование в публичном договоре стандартных условий не обязывает контрагента безоговорочно согласиться со всеми предложенными оферентом стандартными условиями. Этим публичный договор отличается от договора присоединения.

В п. 2 ст. 426 ГК РФ включено правило, требующее одинакового определения не только условия о цене, но и установления одинаковых иных условий договора. Это требование следует понимать как запрет устанавливать в договорах дискриминационные условия, т.е. условия, которые ставят одного или нескольких потребителей в неравное положение по отношению к другим потребителям. Публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Следовательно, должна быть запрещена только дискриминация. Стороны могут предусмотреть разные сроки платежа, разный порядок исполнения обязательств и др.

Таким образом, в отличие от договора присоединения при заключении публичного договора возможны разногласия сторон по стандартным условиям и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда.

На такой позиции стоит и судебная практика. В Постановлении по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что вывод о том, что договор на оказание услуг связи, условия которого определены в стандартной форме, может быть заключен не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, не соответствует действующему законодательству, поскольку этот договор является публичным и на него распространяется предусмотренный ст. 445 ГК РФ порядок заключения договора <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 39.

В-третьих, коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в заключении публичного договора. Изъятия могут быть предусмотрены законом, иным правовым актом для отдельных категорий потребителей. Например, Федеральным законом от 12 января 1995 г. N 5-ФЗ "О ветеранах" <1> инвалидам Великой Отечественной войны предоставлено внеочередное право на установку телефонного аппарата.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 168; 2000. N 2. Ст. 161.

В-четвертых, установлен в ГК РФ порядок заключения публичного договора, так как он заключается в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.

При необоснованном отказе или уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора потребитель вправе предъявить в суд иск о понуждении коммерческой организации заключить договор. Потребитель также вправе передать на рассмотрение суда разногласия по отдельным условиям публичного договора независимо от согласия на это коммерческой организации <1>. Судебная практика исходит из того, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации. Такое право самой организации по отношению к контрагенту не предоставлено <2>.

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 445, 446 ГК и п. 55 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8.

<2> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров".

Пункт 4 ст. 426 ГК РФ предоставляет Правительству РФ право издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Правила могут быть изданы в форме типовых договоров, положений.

Условия публичного договора должны соответствовать утвержденным Правительством РФ типовым договорам (положениям) или иным правилам, обязательным для сторон публичного договора. Несоответствие условий заключенного публичного договора обязательным правилам влечет их ничтожность.

5. Договор присоединения. Признаком, позволяющим выделить договор присоединения, служит порядок заключения и разработки его условий (ст. 428 ГК РФ). Название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединяется в целом, не влияя на его содержание (условия). В отличие от публичного договора контрагент по договору присоединения не вправе оспаривать его условия и влиять на их содержание. Однако в этом случае не нарушается принцип свободы договора, так как на усмотрение присоединяющейся стороны остается принятие решения, присоединяться ли к договору или нет. Из этого вытекает, что одним из условий использования договора присоединения у присоединяющейся стороны, как правило, должна быть возможность выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения. Отсюда следует, что в сферах экономики, в которых отсутствует конкуренция, договор присоединения не должен применяться.

Признаки договора присоединения сводятся к следующему:

1) договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр, бланк или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;

2) формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежат утверждению и не требуют опубликования в печати;

3) оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;

4) акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий;

5) договор присоединения принимается целиком, т.е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

6) договор присоединения может использоваться, если законом не предусмотрена обязанность заключить договор;

7) условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Статья 428 ГК РФ ограничивает право присоединившейся к договору стороне предъявить требование о расторжении или изменении договора и предусматривает основания предъявления таких требований. При этом основания определены различно в зависимости от того, кто является присоединившейся стороной. Пункт 3 ст. 428 ГК РФ значительно ограничивает лишь права стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Под такой стороной следует понимать коммерческую организацию или индивидуального предпринимателя, использующего приобретенный товар (услуги) для потребления или переработки в процессе предпринимательской деятельности либо для перепродажи.

Сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, должна быть осмотрительна, так как ей предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда она докажет, что не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор.

Граждане, а также юридические лица, присоединившиеся к договору не в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, вправе требовать расторжения или изменения договора, к которому они присоединились, в случаях, когда этот договор лишает их прав, обычно предоставляемых по договору такого вида, ограничивает ответственность стороны, предложившей формуляр, либо в договор включены обременительные для стороны условия.

Статья 428 ГК РФ дополнительно к ст. 450 ГК РФ определяет основания для расторжения договора или изменения его условий исходя из особенностей конкретного договора, поскольку присоединившаяся сторона не могла участвовать в определении его условий. Присоединившаяся сторона не лишена права требовать изменения или расторжения договора также по основаниям, предусмотренным ст. ст. 450, 523, 546 ГК РФ и др.

Во всяком случае любая присоединившаяся к договору сторона вправе в процессе исполнения договора требовать признания отдельных его условий или договора в целом недействительными лишь в случае, когда его условия противоречат закону или иным правовым актам.

Особые правила установлены в отношении условий договора присоединения об ответственности. Согласно п. 2 ст. 400 ГК РФ в договоре присоединения не допускается ограничение ответственности должника. Условия такого договора об ответственности ничтожны, если ими установлена ответственность ниже того размера, который для данного вида обязательств определен законом.

Правила, устанавливающие основания для предъявления требования о расторжении или изменении договора присоединения, направлены на защиту прежде всего прав граждан, заключающих договор присоединения.

Из п. п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ вытекает, что правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении различных договоров и ГК РФ не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения. Решение принимает сама сторона, разработавшая договор присоединения, при наличии условий, позволяющих его использовать.

Договор присоединения чаще всего применяется во взаимоотношениях коммерческой организации с гражданином, когда стандартные условия договора повторяются многократно. Например, предоставление услуг по туристическому обслуживанию (ст. 779 ГК РФ).

В случае спора сторон вопрос о возможности применения к конкретному договору правил о договоре присоединения решает суд.

Иной подход необходим к договору энергоснабжения и иным договорам снабжения через присоединенную сеть, заключаемым с юридическими лицами, вступающими в договор в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности. Для таких отношений не подходят условия договора присоединения, исключающие возможность разногласий.

Энергоснабжающая (тепло-, водоснабжающая) организация является либо субъектом естественной монополии, либо занимает доминирующее положение на товарном рынке. При снабжении электроэнергией (теплом, газом, водой) через присоединенную сеть (трубы) отсутствует конкуренция, контрагент лишен возможности либо выбрать для себя сторону договора, либо отказаться от присоединения к предложенному договору со стандартными условиями. В связи с этим использование энерго-, газо-, тепло-, водоснабжающей организацией, обладающей экономическим превосходством, формуляра или иной стандартной формы договора присоединения будет означать навязывание покупателю, приобретающему энергию (газ, тепло, воду) для предпринимательской деятельности, любых условий, независимо от конкретных обстоятельств, и лишать его права влиять на них.

Навязывание такого договора субъектом естественной монополии либо другой организацией, занимающей доминирующее положение, является злоупотреблением правом, влекущим не только гражданско-правовые последствия, но и административную ответственность.

Можно полагать, что субъекты естественной монополии и организации, занимающие доминирующее положение, при отсутствии конкуренции не вправе использовать нормы о договоре присоединения. Сторона, обладающая экономическим превосходством, тем более не вправе ссылаться на правила заключения договора присоединения, если заключается публичный договор. Предпочтение в этом случае отдается нормам о публичном договоре, по стандартным условиям которого возможны возражения (протокол разногласий) и передача неурегулированных разногласий на рассмотрение суда <1>.

--------------------------------

<1> Такая практика нашла отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00, принятом при рассмотрении спора по договору оказания услуг связи (Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. С. 39).