3.1 Особенности уголовно-правовой квалификации незаконной банковской деятельности

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), безусловно, является разновидностью незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и выступает по отношению к последнему специальной нормой. Такой вывод очевиден при сравнении диспозиций обеих статей.

Уголовное законодательство советского периода не относило подобные деяния к наказуемым, однако с принятием Закона Российской Федерации от 1 июля 1993 г. N 5304-1 Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1231.

в УК РСФСР появились две новые статьи: 162.4 "Незаконное предпринимательство" и 162.5 "Незаконное предпринимательство в сфере торговли", что явилось свидетельством перехода страны к рыночной экономике. Под незаконным предпринимательством того периода понималось осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, а также с нарушением условий лицензирования. Очевидно, что банковская деятельность как разновидность предпринимательской, совершенная с нарушениями, описанными в диспозиции данной нормы, подпадала под действие уголовного закона, однако в специальную норму не выделялась.

В принципе основные признаки этого преступления не претерпели существенных изменений и после принятия в 1996г. УК РФ. Однако законодатель, отказавшись от одной специальной нормы "незаконное предпринимательство в сфере торговли", обоснованно полагая, что торговля является одним из видов предпринимательской деятельности, ввел другую - "незаконная банковская деятельность".

Согласно этой норме незаконная банковская деятельность выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В качестве квалифицирующих признаков указаны совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере.

Как видно, данный состав сформулирован законодателем как материальный, поскольку оконченным данное преступление признается после наступления вредных последствий: крупного ущерба интересам граждан, организациям, государству либо достижения субъектом преступления желаемой цели - незаконного обогащения в тех же размерах.

В примечании к ст. 169 УК РФ, введенном в Уголовный кодекс Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 50. Ст. 4848.

, крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупным - шесть миллионов рублей. Таким образом, уголовное преследование за данное правонарушение возможно лишь при наличии в деянии виновного лица такого существенного признака, как наступившие (или могущие наступить в случае неоконченного преступления) последствия в виде ущерба интересам либо полученного дохода. В противном случае виновные лица могут быть привлечены лишь к административной ответственности в соответствии с главой 15 КоАП России "Административные правонарушения в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг".

Под банковской деятельностью понимаются любые операции, перечисленные в ст. 5 Федерального закона Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 6. Ст. 492. от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". К таковым относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

На каждую из перечисленных банковских операций выдается лицензия. Лицензия может включать в себя весь этот перечень или отдельные операции.

Помимо этого, кредитная организация, т.е. юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять не только вышеперечисленные банковские операции, но и дополнительно такие виды деятельности, как:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг;

8) заключение других, не запрещенных законом сделок.

Право на осуществление этих операций возникает лишь у организации, зарегистрированной в установленном порядке в налоговом органе и имеющей лицензию Банка России хотя бы на один вид обязательно лицензируемых банковских операций. Однако эти дополнительные виды деятельности банковскими операциями не являются, и их лицензирования не требуется.

Таким образом, банковские операции вправе осуществлять лишь юридическое лицо, обладающее статусом кредитной организации. Юридическое лицо, не обладающее таким статусом, банковские операции проводить не вправе. Если такая деятельность имеет место, она подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.

Диспозиция данной нормы к преступному деянию относит осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

В соответствии с вышеназванным Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" для осуществления банковских операций лицензия обязательна (за исключением осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов).

Второе обязательное условие для занятия банковской деятельностью (а точнее - первое) - надлежащая регистрация кредитной организации в налоговом органе в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431..

Отсюда очевидно, что, если банковские операции проводятся лицами, не выполнившими требования Закона о регистрации юридического лица и не получившими банковскую лицензию, их деятельность полностью охватывается диспозицией ст. 172 УК РФ. Аналогичным образом должна рассматриваться и деятельность кредитной организации, не вписанная в конкретную банковскую лицензию, но подпадающая под перечень ч. 1 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Поскольку субъект предусмотренного ст. 172 УК РФ преступления общий, т.е. любое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, его принадлежность к банковскому сообществу не обязательна. В этом случае сложностей в квалификации содеянного не возникает. Примерами подобного рода незаконной банковской деятельности могут служить безлицензионные инкассация, обменные операции с валютой, осуществление денежных переводов под видом банковских и т.п.

Значительно труднее квалифицировать как преступные действия сотрудников кредитной организации, зарегистрированной в установленном порядке и имеющей банковскую лицензию, когда эта деятельность в соответствии с частью диспозиции ст. 172 УК РФ совершается "с нарушением лицензионных требований и условий".

Формулируя данную норму в редакции, близкой к ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), законодатель не учел важного обстоятельства: банковская деятельность не подпадает под действие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ст. 2) Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430., который раскрывает понятие лицензионных требований и условий как совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. В соответствии с этим Законом в лицензии оговариваются многие позиции - время, место, объемы, качество и др. В ФЗ "О банках и банковской деятельности" понятия "требования" и "условия лицензирования" не раскрываются, хотя сами эти термины употребляются неоднократно ("размещение денежных средств на условиях возвратности", "условия договора", "условия и формы контроля за использованием бюджетных средств", "условия выполнения банковских операций", "получение кредитов в Банке России на определяемых им условиях", "разрешения в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации", "требования к фирменному наименованию кредитной организации в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации", "требования, установленные федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России к руководителям кредитной организации" и т.д.).

Таким образом, хотя банковское законодательство напрямую не раскрывает понятие "требования и условия лицензирования", под ними понимается неукоснительное соблюдение всей совокупности юридических норм, закрепленных в упомянутых Федеральных законах "О банках и банковской деятельности", "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418., Гражданском, Налоговом кодексах Российской Федерации, постановлениях Правительства Российской Федерации, многочисленных инструкциях, положениях, письмах Банка России. Среди наиболее важных нормативных правовых актов Банка России можно назвать Инструкцию от 14 сентября 2006 г. N 28-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" Вестник Банка России. 2006. N 57., Положение о порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации от 1 апреля 2003 г. N 222-П Вестник Банка России. 2003. N 24., Положение о правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации от 5 января 1998 г. N 14-П Вестник Банка России. 1998. N 1., Положение о порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации от 9 октября 2002 г. N 199-П Вестник Банка России. 2002. N 66., письмо от 4 октября 1993 г. N 18 "Об утверждении Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации" Экономика и жизнь. 1993. N 42 - 43. и некоторые другие.

В соответствии с ч. 8 ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. В этой связи в процессе расследования уголовных дел имеются все основания рассматривать умышленные грубые нарушения сотрудниками кредитных организаций в процессе осуществления банковских операций банковского законодательства во всей его совокупности, особенно если эти нарушения перечислены в ст. 20 ФЗ "О банках и банковской деятельности", предусматривающей основания для отзыва лицензии, в качестве уголовно наказуемого деяния в форме нарушения требований и условий лицензирования. Однако при одном условии: в результате этих нарушений должен наступить существенный вред публичным интересам, указанный в диспозиции ст. 172 УК РФ. Эти нарушения подлежат детальному описанию в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого со ссылками на всю нарушенную нормативную базу (ст. 172 УК РФ - бланкетная). Эти ссылки должны увязываться с предполагаемой и достигнутой целью наказуемого деяния и находиться в причинно-следственной связи с наступившими последствиями.

Говоря о незаконной банковской деятельности и особенностях ее юридической квалификации в силу ограниченного объема данной статьи, хотелось бы обратиться к отдельным наиболее актуальным, на наш взгляд, примерам. В настоящее время Следственным комитетом при МВД России расследуется ряд уголовных дел, а по существу нарабатывается почти не имеющая аналогов практика расследования преступлений в сфере так называемого "обнального бизнеса". Суть его сводится к тому, что ряд бывших и действующих работников банковской сферы, а иногда и откровенно криминальных элементов на возмездной основе оказывают, используя возможности кредитных организаций, банковской системы, широкому кругу физических и юридических лиц услуги по переводу неидентифицированных безналичных денег в наличные, транзитному переводу крупных сумм денег в зарубежные банки. Осуществляя такую деятельность, субъекты данного преступления открывают в коммерческих банках, заведомо обреченных по этой причине на ликвидацию путем отзыва лицензии, расчетные счета так называемым технологическим фирмам, учрежденным по утраченным документам или на вымышленных лиц, куда посредством корреспондентских отношений с другими банками через длинную цепь плательщиков зачисляют крупные суммы объективно не поддающихся идентификации безналичных денег. Руководят подобными банками как действующие, так и "теневые" банкиры, волю которых исполняют специально назначенные на должность руководителей кредитных организаций лица. Нередко такие лица с целью уклониться от уголовной ответственности обзаводятся справкой о наличии у них психического заболевания. Известны случаи и откровенного принуждения добропорядочных банкиров к явно незаконным действиям посредством шантажа, обмана или насилия. Так, по расследуемым нами делам за короткое время (месяц, два, реже - полгода) "обналичивались" от 30 до 100 и выше млрд. рублей. Часто эти деньги оформлялись как выданные по банковским чекам физическим лицам. Данные операции проводились в сжатые сроки с тем, чтобы вмешательство Банка России их не приостановило. Суммы "вбрасываемых" таким образом в теневую экономику неконтролируемых финансовых ресурсов вполне сопоставимы с годовым бюджетом отдельных ведомств или субъектов Российской Федерации и оказывают существенное влияние на растущую инфляцию. Именно в этом мы видим главный причиняемый вред (как признак объективной стороны данного преступления) публичным, т.е. государственным и общественным, интересам. Поскольку данная категория ущерба оценочная, она тесно увязывается с другим альтернативным признаком объективной стороны данного преступления - преступным доходом. Последний также является признаком преступления - вредоносным результатом в виде незаконной прибыли. Исчисляется он либо по официально установленной минимальной банковской комиссии, которая обязательно отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, либо к ней плюсуется неофициальный доход, зафиксированный средствами объективного контроля, свидетельскими показаниями или черновой отчетностью.

Расследование дел данной категории возможно по двум направлениям: 1) выяснение происхождения обналиченных или транзитных денег. В этом случае криминальный банкир мог бы рассматриваться следствием как потенциальный соучастник другого преступления, например налогового. Однако достичь подобного результата почти никогда не удается в силу трудоемкости процесса доказывания, да и деньги зачастую принадлежат многим клиентам и имеют различное происхождение. Кроме того, банкир чаще всего не интересуется ни их происхождением, ни их назначением; 2) второй путь расследования, по нашему мнению, предпочтительнее - расследуется сама незаконная банковская деятельность в некотором отрыве от деятельности фактических владельцев теневых денежных средств. Данная позиция позволяет абстрагироваться от расследования налоговых или иных экономических преступлений и сосредоточить усилия на доказывании именно незаконной банковской деятельности, представляющей, по нашему мнению, повышенную общественную опасность.

Говоря об уголовно-правовой квалификации незаконной банковской деятельности, хотелось бы кратко остановиться на оценке деятельности руководителей кредитных организаций. Как отмечалось выше, субъектом незаконной банковской деятельности может быть любое физическое лицо. Однако нередко ею занимаются профессиональные банкиры. В этом случае налицо совокупность преступлений - незаконной банковской деятельности и злоупотребления полномочиями со стороны руководителей коммерческих организаций (ст. 201 УК РФ). Поскольку их действиями причиняется вред государственным, общественным интересам, интересам граждан, уголовное преследование осуществляется в публичном порядке, т.е. в отсутствие заявления или согласия коммерческой или иной организации.

Если теневая выручка от незаконных банковских операций вовлекается виновным лицом в экономическую деятельность (а это весьма внушительные цифры - в отдельные периоды они составляют до 14% от оборота), участники незаконной банковской деятельности несут ответственность и по ст. 174.1 УК РФ.

Как отмечалось выше, нередко наличные денежные средства выдаются по фиктивным банковским чекам, которые оформляются на имя лица, якобы являющегося клиентом банка. В соответствии со ст. 142 - 143 ГК РФ чек, безусловно, является ценной бумагой. Диспозиция ст. 186 УК РФ предполагает ответственность за изготовление с целью сбыта и сбыт поддельных ценных бумаг. Данное преступление при наличии квалифицирующих обстоятельств относится к категории особо тяжких преступлений.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1994 г. N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" сбыт поддельных ценных бумаг подразумевает их использование в качестве средства платежа при оплате товаров и услуг, размене, дарении, даче взаймы, продаже и т.п. Российская газета. 2001. 25 апреля.

Поскольку поддельные чеки по ряду уголовных дел вводились в незаконный оборот: передавались из одного банка в другой, обменивались на деньги, представлялись в контролирующие инстанции в виде документов отчетности, по нашему мнению, такие действия подпадают под признаки указанного преступления.

Если в процессе незаконной банковской деятельности подделываются иные официальные документы, предоставляющие права или освобождающие от обязанностей, содеянное следует квалифицировать также по совокупности с ч. 2 ст. 327 УК РФ Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. N 3..

Как уже говорилось, в схемах по "обналичиванию" и транзитному переводу денежных средств за пределы Российской Федерации (как, впрочем, и по многим другим преступлениям экономической направленности) практически всегда используются реквизиты фиктивных (подставных) юридических лиц. Нередко во время обысков удается обнаружить в банках или других помещениях печати, следы или копии учредительных документов указанных организаций. Благодаря этому появляются доказательства причастности к их учреждению лиц, привлекаемых к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность. В этом случае имеются все основания рассматривать деятельность таких лиц и с точки зрения совершения ими лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ).

Как правило, незаконная банковская деятельность осуществляется группой лиц - чаще организованной. В такого рода группы помимо собственников кредитных организаций, их руководителей могут входить бухгалтеры, кассиры, нотариусы, адвокаты, инкассаторы, охранники, технические исполнители и т.п. В зависимости от степени осведомленности перечисленных лиц, направленности их умысла решается вопрос о возможном соучастии. Зачастую рядовые сотрудники исполняют незаконные приказы и распоряжения, не осознавая их незаконного характера. В этом случае уголовное преследование указанных лиц прекращается за отсутствием в их действиях состава преступления.

В заключение поднятой темы хотелось бы отметить, что судебная практика по делам о незаконной банковской деятельности (особенно там, где идет речь о нарушении требований и условий лицензирования) на сегодняшний день практически отсутствует и завершение расследования уголовных дел данной категории с направлением их в ближайшее время в суд позволит осмыслить наработанный опыт и в положительном случае распространить его среди нижестоящих органов предварительного следствия.

3.2 Современные проблемы ответственности незаконной банковской деятельности

Статико-криминологический анализ преступности в сфере банковской деятельности позволил выявить следующие основные тенденции: 1) сохранение высокого уровня ее латентности (по данным оценки экспертов, он превышает 85%, а по отдельным преступлениям (ст. 174, 174.1 УК РФ), - превышает 90%); 2) динамичный рост показателей ее регистрации. За период 1997 - 2008 гг. количество зарегистрированных фактов незаконной банковской деятельности выросло на 166,7%; 3) увеличение размеров материальных и нематериальных социальных последствий. Так, за период с 1997 по 2007 г. размер материального ущерба от незаконной банковской деятельности вырос почти в 200 раз (с 27 127 до 4 930 276 тыс. руб.); размер материального ущерба от мошенничеств в банковской сфере вырос почти в десять раз (с 1 781 932 до 18 851 117 тыс. рублей). Весьма динамично растет и размер материального ущерба. Весьма значительно растет и размер материального ущерба, причиненного незаконным получением кредитов, - рост 612,2%; 4) наблюдается изменчивость способов совершения преступления в сфере банковской деятельности, их постоянная модернизация; 5) повышение уровня организованности в сфере банковской деятельности, которое объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, усложнение преступлений в банковской сфере деятельности делает их совершение непосильным для одиночек и ситуативных групп. Во-вторых, преступная деятельность самих кредитных организаций (незаконная банковская деятельность, легализация преступных доходов) практически невозможна иначе как в рамках организованной преступности Якоби Став. Противодействие преступности в сфере банковской деятельности: криминологические и уголовно-правовые проблемы: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 12 - 13..

Объект преступления - реализация общественных отношений, направленных на выполнение принципа законности осуществления банковской деятельности, который подразумевает осуществление банковских операций (ст. 172 УК РФ).

Объективная сторона незаконной банковской деятельности выражается в трех формах: осуществление банковской деятельности без регистрации; без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно; с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями привлечения к уголовной ответственности выступает причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 526 - 527.. Под крупным ущербом и доходом в крупном размере понимается соответственно ущерб или доход в сумме, превышающей 1 млн. руб. (примечание к ст. 158 УК РФ). Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем" гласит, что доход следует понимать как выручку за период осуществления незаконной банковской деятельности без вычета произведенной кредитной организацией расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности. В иных случаях наступает административная ответственность (ст. 14.1 КоАП РФ).

Субъекты - учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Могут нести ответственность по ст. 177 УК РФ также руководители филиалов и представительств кредитных организаций Трунцевский Ю.В., Петросян О.Ш. Экономические и финансовые преступления. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2008. С. 109..

Субъектная сторона состава преступления характеризуется умышленной формой вины, хотя не исключается и неосторожная вина.

В ч. 2 ст. 172 УК РФ предусмотрены квалифицирующие признаки: совершение деяния организованной группой (п. "а"); извлечение дохода в особо крупном размере (п. "б").

Статья 172 УК РФ об ответственности за незаконную банковскую деятельность (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) не имеет аналогов в уголовном законодательстве большинства стран (кроме некоторых стран СНГ: Таджикистан, Кыргызская Республика, Украина). В российском УК есть норма об ответственности за незаконное предпринимательство, которая имеет универсальный характер применения. Анализ уголовного законодательства других государств, в том числе Великобритании, Германии, Франции, Соединенных Штатов Америки, свидетельствует о том, что законодатель стремиться предельно четко формулировать составы преступления в банковской сфере, руководствуясь при этом не только общими принципами права, но и требованиями уголовного законодательства, не допускающими произвольного применения его норм. Сказанное позволит поставить вопрос о необходимости пересмотра статьи 172 Уголовного кодекса РФ и разработке новых составов с учетом тех угроз, которые существуют в банковской сфере Лафитский В.И. Об отдельных положениях статьи 172 Уголовного кодекса РФ в составе зарубежного уголовного законодательства // Законодательство и экономика. 2008. N 12. С. 11 - 13.. На сегодняшний день возникают проблемы при применении ст. 172 УК РФ, которые мог бы помочь разрешить Верховный Суд РФ, дав толкование уголовно-правовых норм, регулирующих отношение в банковской сфере. В частности, необходимо законодательно закрепить понятие "банковская деятельность", отграничив ее от предпринимательской и других видов профессиональной деятельности. Внесены предложения о возможности и перспективах кодификации банковского законодательства в целях реального закрепления существующего уровня соответствующих общественных отношений, предусматривая общество о банках, банковской деятельности (в форме инкорпорации) Саркисян М.С. Противодействие преступлениям, совершаемым в сфере банковской деятельности: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10 - 11.. Составы, предусмотренные ст. 176 и 159 УК РФ, следует рассматривать как смежные, разлагающиеся по субъективной стороне. Содеянное необходимо квалифицировать как мошенничество, если умыслом виновного охватывается не только получение кредита или льготных условий кредитования, но и обращение в свою пользу полученных средств без намерения возвращать их (т.е. причинение ущерба) Векленко С., Гудков С. Отграничение незаконного получения кредита (ст. 176 УК РФ) от смежных преступлений // Уголовное право. 2007. N 3. С. 21 - 26; Костюк М., Сердюк П. Вопросы квалификации мошенничества в сфере банковского кредитования // Уголовное право. 2007. N 4. С. 42 - 46.. Предлагается вопрос об ответственности недобросовестного заемщика решать без применения норм уголовного законодательства, а, с другой стороны, использовать в качестве квалифицирующего признака незаконного получения кредита причинение убытков в особо крупном размере (Став Якоби). На наш взгляд, можно усомниться в необходимости криминализации незаконного получения кредита в том виде, в котором оно закреплено в действующем уголовном законе. Фактически субъект совершает умышленное общественно опасное деяние только в части предоставления ложных сведений о своей платежеспособности, а поэтому вопрос об ответственности недобросовестного заемщика следовало бы решать без применения норм уголовного законодательства. Судебная практика по делам о незаконной банковской деятельности, особенно в случаях, когда идет речь о нарушениях требований и условий лицензирования, на сегодняшний день практически отсутствует. В связи с этим считаем излишней криминализацию в статье 172 УК РФ следующих факторов:

- кредитная организация, зарегистрированная и получившая лицензию на осуществление банковских операций с нарушением установленных правил в результате представления Центральному банку Российской Федерации заведомо ложных сведений;

- вопреки установленному Центральным банком Российской Федерации запрету на осуществление банковских операций (Став Якоби).

При этом следует расширить диспозицию ст. 172 УК РФ. К банковской деятельности следует относить не только осуществление банками операций, как это следует из смысла ст. 172 УК, но и сделки, которые указаны в ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". При определении банковских сделок необходимо исходить из гражданско-правового понимания сделок. Субъектами незаконной банковской деятельности следует считать не только учредителей кредитной организации и руководителей ее исполнительных органов, но и частных лиц и индивидуальных предпринимателей, совершающих незаконные банковские операции. Таким образом, важно законодательно закрепить, что субъект незаконной банковской деятельности будет общим. К проблемам квалификации можно отнести то, что, как правило, незаконная банковская деятельность осуществляется группой лиц (в большинстве случаев - организованной). В зависимости от степени осведомленности участников, направленности умысла решается вопрос о возможном соучастии Цоколов И.А. Незаконная банковская деятельность: особенность квалификации // Уголовный процесс. 2008. N 7. С. 3 - 7.. Не исключается, что при начислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или имущества приобретенных преступным путем") Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1.. Видимо, осуществление незаконной банковской деятельности руководителями кредитных организаций ("профессиональными банкирами") совместно с другими участниками требует квалификации преступлений по совокупности - незаконная банковская деятельность и злоупотребления полномочиями со стороны руководителя коммерческих организаций (ст. 201 УК РФ), с осуществлением уголовного преследования в публичном порядке, т.е. в отсутствии даже согласия коммерческой или иной организации. Нужно дать понятие дохода и определить крупный ущерб применительно к ст. 172 УК посредством внесения соответствующих изменений в УК и принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ, где было бы определено, какой ущерб следует считать крупным и что именно понимается под доходом Мильчехина Е.В. Применение ст. 172 УК РФ // Российский юридический журнал. 2009. N 5. С. 263 - 266 (наличие Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. не решило всех проблем). В ст. 172 УК РФ должно быть включено в качестве квалифицирующего признака совершение деяния лицом с использованием служебного положения. Игнорирование дополнительного основания криминализации деяния - особого способа совершения его должностным лицом с использованием служебного положения - нарушает системные связи уголовно-правовых норм, а это, в свою очередь, обусловливает несоответствие отдельных санкций конструированных специальных норм реальной степени общественной опасности предусмотренного в их диспозиции преступления Багаутдинов Ф.Н., Хафизова Л.С. Финансовые мошенничества как конструкции ответственности за незаконное использование бюджетных средств (соотношение норм КоАП РФ и БК РФ) // Административное право и процесс. 2009. N 4. С. 15 - 16; Нудель С.Л. Проблемы привлечения к административной ответственности за нецелевое использование бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов // Административное право и процесс. 2009. N 2. С. 16 - 18..

Хищение бюджетных средств в форме мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ) имеет некоторые общие признаки о составном преступлении, предусмотренном ст. 285.1 УК РФ (нецелевое расходование бюджетных средств). При этом описание бюджетных средств, совершаемое в пользу физических или юридических лиц, фактически является этапом их хищения, формально представляет собой не что иное, как расходование бюджетных средств. На квалификацию содеянного в данном случае влияет наличие или отсутствие корыстной цели. В настоящее время юридическая конструкция за нецелевое расходование бюджетных средств во многом отличается неопределенностью. На законодательном уровне отсутствует определение бюджетного правонарушения, а также требует изменения определение содержания нецелевого использования бюджетных средств.

Вновь наблюдается внимание к административной преюдиции как наиболее эффективному способу оживления неработающих уголовно-правовых норм Кузнецова Н.Ф. Семь лет Уголовному кодексу РФ // Вестн. Московск. ун-та. 2003. N 1. С. 7., так как установление крупного ущерба в данных составах как минимум является сложным процессом, а в действительности приводит к тому, что ответственность за данные деяния не расследуется. Представляется, что уголовная ответственность за факт совершения первого нарушения не всегда оправданна, носит излишне суровый характер, не обусловленный степенью вредности такого нарушения для общества. В.Н. Кудрявцев отмечал, что "уголовно-правовой запрет следует рассматривать как субсидиарный, в том смысле, что уголовное наказание следует устанавливать в качестве последнего средства" Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 269. В настоящее время обращается внимание на то, что административная преюдиция выполняет предупредительную функцию, повысит эффективность уголовного законодательства, обеспечит соответствие действующего уголовного законодательства таким специальным принципам, как экономия мер уголовной репрессии и целесообразности, исключит случаи объективного вменения, когда у виновного отсутствует предвидение указанных в законе последствий в виде причинения имущественного ущерба гражданам или государству Бавсун М.В., Бавсун И.Г., Тихон И.А. Административная преюдиция и перспективы ее применения на современном этапе // Административное право и процесс. 2008. N 6. С. 6 - 9. На наш взгляд, суждения спорные. По следующему суждению необходимо определиться, каков основной принцип криминализации деяний: общественная опасность или охрана правовых благ. В Финляндии в результате прагматического и рационального подходов возник принцип охраны правовых благ. В этом случае наказуемость определенного поведения должна основываться не на причинении конкретного вреда, а на повышенной вероятности возникновения вреда в результате подобного поведения. Отсутствие конкретного вреда не может освободить лицо от уголовной ответственности Койстинен Я. Основные принципы криминализации и охраны личных прав и свобод человека по уголовному праву России и Финляндии // Российский юридический журнал. 2009. N 5. С. 83 - 90. Различие значимости конкретного вреда для наступления уголовной ответственности ведет к тому, что грань наступления уголовной ответственности ниже в Финляндии, чем в России. Предполагается, что интенсивность уголовно-правовой охраны прав человека и гражданина должны быть выше там, где грань наступления уголовной ответственности ниже. Следует отметить, что в Финляндии отсутствует система административных правонарушений, за совершение которых можно налагать наказание. Опасность такой регламентации заключается в том, что уголовное право может становиться символическим, когда все возможные поступки относятся к преступлениям.

Заключение.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ) предполагает занятие коммерческими кредитно-финансовыми учреждениями банковской деятельностью либо банковскими операциями без регистрации, лицензии либо с нарушением условий лицензирования.

Банковская деятельность представляет собой один из видов предпринимательства, и ее осуществление возможно только с соблюдением правил о регистрации и лицензировании Центральным банком Российской Федерации. Осуществление банковской деятельности с нарушением установленного порядка или условий лицензии является противоправной.

Непосредственный объект преступления - отношения, регулирующие деятельность коммерческих банков и других кредитно-финансовых учреждений, осуществляющих банковские операции.

Объективная сторона преступления предполагает осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Для организации коммерческого банка или занятия банковской деятельностью необходимо получить лицензию Центрального банка РФ и осуществить регистрацию учреждения или вида деятельности. Невыполнение этих условий при наличии наступления общественно опасных последствий в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечения доходов в крупном размере влечет уголовную ответственность.

Осуществление банковской деятельности с нарушением условий лицензирования предполагает деятельность в населенных пунктах, не указанных в лицензии, выход за рамки операций, обозначенных в лицензии, нарушение порядка деятельности, нарушение условий банковских операций и т.п.

Состав материальный, для установления объективной стороны необходимо выяснять и закреплять доказательства о причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечении дохода в крупном размере. Границы крупного размера обозначены в примечании к ст. 169 УК РФ и выражаются в ущербе для вкладчика (гражданина или организации) и государства, выраженном, например, в размере полученного банком кредита и т.п.

Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста, которое является учредителем или управляющим коммерческого банка либо иного кредитно-финансового учреждения.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым или косвенным умыслом. Виновный осознает, что осуществляет незаконную банковскую деятельность, банковские операции, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям, или государству, извлекает крупный доход, и желает (прямой умысел) либо сознательно допускает причинение такого ущерба или относится к его наступлению безразлично (косвенный умысел).

Квалифицирующие признаки, содержащиеся в ч. 2 ст. 172 УК РФ, следующие: а) незаконная банковская деятельность, осуществляемая организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере. Признаки организованной группы приведены в ч. 3 ст. 35 УК РФ. Доход в особо крупном размере предполагает сумму, превышающую шесть миллионов рублей.

Все чаще в СМИ появляется информация о пресечении преступной деятельности различных организаций.

Не исключение — банковские учреждения, чья деятельность связана с крупным оборотом денежных средств.

Граждане должны быть уверены, что их накопления не пострадают. Банки должны действовать только на законных основаниях и не участвовать в различных мошеннических операциях, чтобы не подорвать доверие населения и иных учреждений.

Рассмотрим, что включает в себя понятие «незаконная», предусмотрено ли наказание для нарушителей и как бороться подобными экономическими преступлениями.