1.1 Понятие и признаки незаконного предпринимательства

Незаконное предпринимательство, то есть предпринимательство без соответствующей государственной регистрации либо без получения соответствующей лицензии на осуществление данного вида деятельности, является одним из видов преступлений в сфере экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской "является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке". Хочется обратить внимание на термин "систематическое", указывающий на то, что разовая сделка между физическими лицами не может быть признана незаконным предпринимательством и государственной регистрации не требует.

Таким образом, понятие предпринимательской деятельности обладает тремя признаками:

- самостоятельная инициативная деятельность, осуществляемая субъектом от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность;

- направлена на получение прибыли, которая выступает главной целью хозяйственной деятельности;

- осуществляется на постоянной профессиональной основе и предполагает ее государственную регистрацию, а в случаях, предусмотренных законодательством, - лицензирование.

Исходя из действующего российского законодательства можно заключить, что главный признак предпринимательской деятельности - это направленность на систематическое получение прибыли, что подразумевает неоднократность совершения лицом ряда сделок, конечная цель которых - получение прибыли (дохода). Следовательно, не может быть признана предпринимательской деятельностью единичная сделка, даже если она и направлена на получение лицом прибыли (дохода).

Незаконное предпринимательство может быть выражено в трех самостоятельных формах - в осуществлении предпринимательской деятельности:

1. Без государственной регистрации - под отсутствием регистрации понимается занятие предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, либо отсутствием регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица, или когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею до принятия решения по данному вопросу, либо тогда, когда лицо получило отказ в регистрации, но продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность.

Обязанность пройти государственную регистрацию закреплена Гражданским кодексом за всеми субъектами хозяйственной деятельности.

Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица только с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Единственным документом, подтверждающим государственную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (будь то физическое или юридическое лицо), является свидетельство о государственной регистрации. Утеря свидетельства о регистрации не является основанием для исключения предпринимателя из реестра и, независимо от наличия у него свидетельства, он продолжает числиться зарегистрированным предпринимателем.

2. Без специального разрешения (лицензии) - лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления.

Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии имеет место, когда:

- осуществляется деятельность после подачи заявления о выдаче лицензии, но до получения положительного результата и уведомления о проведенном лицензировании;

- деятельность продолжает вестись после получения решения лицензирующего органа об отказе в выдаче лицензии, и хотя в этом случае отрицательное решение может быть обжаловано, однако право заниматься деятельностью, требующей лицензирования, у лица отсутствует;

- деятельность продолжается после приостановления лицензии, если были выявлены нарушения лицензионных требований и условий;

- деятельность осуществляется после аннулирования лицензии лицензирующим органом или судом;

- предпринимательская деятельность осуществляется по истечении срока действия лицензии, если этот срок заблаговременно не продлен;

- лицо не обращается в лицензирующий орган за лицензией, занимаясь деятельностью, требующей лицензирования.

3. С нарушением условий лицензирования - к подобным нарушениям относятся, в частности: несоблюдение условий, предъявляемых к выпускаемой и реализуемой продукции (например, условия об обязательном указании срока годности продукта и даты его выпуска); несоблюдение технических требований к осуществлению лицензируемого вида деятельности (к примеру: отсутствие необходимых санитарно-гигиенических условий для выпуска продуктов питания); осуществление деятельности за пределами территории, указанной в лицензии (т.е. лицензированы конкретные помещения, где выпускается продукция, или разрешена торговля спиртными напитками, а производство или торговлю переносим в иные помещения), а также иные нарушения.

Применяя норму уголовного закона об ответственности за незаконное предпринимательство, следствие и суд нередко сталкиваются с проблемой существенного противоречия между уголовным и гражданско-правовым понятиями предпринимательской деятельности.

Так, ст. 171 УК РФ, раскрывая понятие незаконного предпринимательства, называет одним из его элементов осуществление предпринимательской деятельности без регистрации. Но, обратившись к гражданскому законодательству, дающему определение предпринимательской деятельности, увидим, что в ст. 2 ГК под предпринимательством понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Главное, что обращает на себя внимание: для того чтобы "заслужить звание" предпринимательской, деятельность, соответствующая иным выдвигаемым законом условиям, должна осуществляться лицами, зарегистрированными в соответствующем качестве.

Итак, обнаруживается логико-правовой парадокс: незаконное предпринимательство, осуществляемое в том числе и без регистрации, - это прежде всего деятельность предпринимательская, которая по самому своему определению должна быть зарегистрирована. На это явное, казалось бы, несоответствие в последнее время стали обращать внимание адвокаты лиц, обвиняемых в том, что занимались предпринимательской деятельностью без регистрации. Действия своих подзащитных они считают непреступными. Понятно, что, согласившись с защитниками, мы тем самым ограничим действие ст. 171 УК РФ.

Похожая ситуация сложилась и при применении специальной по отношению к ст. 171 УК нормы - ст. 172 УК, в которой понятие незаконной банковской деятельности (банковских операций) также раскрывается посредством обращения к понятию банковской деятельности, содержащемуся в отраслевом - банковском - законодательстве. Правоприменители, ссылаясь вслед за некоторыми учеными на ст. ст. 1 и 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", полагают, что незаконная банковская деятельность может вестись исключительно кредитными организациями. С их точки зрения, не подлежит уголовной ответственности не представляющее никакую кредитную организацию лицо, которое, предположим, занимается незарегистрированной куплей-продажей иностранной валюты в наличной и безналичной формах (так называемые "левые" обменные пункты). Однако и в первом, и во втором случае можно, как представляется, говорить о неосновательности ограничения действия ст. ст. 171 и 172 УК.

Для разрешения проблемы представляется необходимым сослаться на правило, выработанное теорией права и закрепленное в ст. 11 Налогового кодекса РФ. Согласно этому правилу институты, понятия и термины той или иной отрасли законодательства, используемые в конкретном нормативном акте, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено указанным нормативным актом. Таким образом, думается, будет устранено противоречие, если установлено, что в уголовном законе используется самостоятельное определение обсуждаемого института и правоприменитель, стало быть, жестко не связан с дефиницией, содержащейся в гражданском законе.

Для подобного вывода следует сослаться на высказанную в литературе точку зрения о том, что такие перечисленные в ст. 2 ГК признаки предпринимательской деятельности, как самостоятельность, осуществление ее на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли, определяют саму природу предпринимательства, тогда как указание на обязательную регистрацию лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, предлагается называть условием признания предпринимательской деятельности законной.

Уточняя данную точку зрения, можно предложить делить признаки предпринимательства на содержательные и формальные, относя к числу последних не только требование регистрации этой деятельности, но и установление законодателем в некоторых случаях форм этой деятельности. Так, применительно к банковской деятельности ее содержательные признаки совпадают с признаками деятельности предпринимательской. А вот к числу формальных признаков добавляется осуществление ее только юридическими лицами, зарегистрированными в качестве кредитных организаций и получившими соответствующую лицензию. О формальных признаках предпринимательства говорить методологически более точно, нежели об условии признания деятельности законной. Кроме того, и в этом случае от отсутствия либо наличия данного признака зависит признание деятельности законной либо незаконной.

Итак, если отсутствуют содержательные признаки (цель получения прибыли и др.), деятельность нельзя расценить как предпринимательскую. А вот если нет признаков формальных, деятельность по своему содержанию вполне отвечает понятию предпринимательской (банковской), но не может быть признана законной. В уголовном же законе речь идет о предпринимательской по существу, но незаконной по форме деятельности. Таким образом, уголовный закон берет из гражданского права не все, а только содержательные признаки предпринимательства. В подтверждение заключения о том, что из контекста следует использование в уголовном законе несколько иного понятия, определяющего предпринимательскую деятельность, свидетельствует также и ст. 169 УК, которая говорит о воспрепятствовании не всякой предпринимательской, а именно законной предпринимательской деятельности.

Во-первых, при вменении в вину состава незаконного предпринимательства уголовной ответственности подлежит и то лицо, которое, не будучи зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя и не представляя зарегистрированную организацию, выполняет действия, описанные в соответствующей норме уголовного закона. Во-вторых, круг лиц, могущих нести ответственность за незаконную банковскую деятельность, не ограничивается работниками кредитной организации, субъект данного преступления - общий.