Глава 2. Уголовно-правовая характеристика незаконной банковской деятельности

Современное состояние экономики и правовой системы в России порой предоставляет массу возможностей для совершения различного рода преступных деяний.

Описание признаков составов преступлений в сфере экономической деятельности, закрепленных в главе 22 Уголовного кодекса РФ (УК РФ), к сожалению, не является однозначно определенным. Почти каждая норма этой главы отсылает к отраслевому законодательству, которое зачастую ставит правоприменителя в затруднение по поводу того, как разрешить коллизионность ситуации. На практике следователи должны не только обладать познаниями в области уголовного права и процесса, но и разбираться в тонкостях экономики. В этом состоит основная трудность при квалификации преступлений данного вида.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ) также входит в главу 22 УК РФ. Уголовная статистика, на наш взгляд, не отмечает истинного состояния данного вида банковской преступности - за 12 лет (с 1997 по 2008г.) было зарегистрировано всего лишь 568 преступлений, к ответственности привлечены 265 человек.

Едва ли это объясняется нераспространенностью данного преступления, так как оно является латентным, в том числе и в связи со сложностями его квалификации. Во-первых, законодатель построил рассматриваемую уголовно-правовую норму таким образом, что требуются дополнительные разъяснения указанных в ней понятий. Во-вторых, отдельные элементы состава вызывают оживленные споры среди ученых и правоприменителей. В-третьих, недостаточно разрешенной выглядит проблема разграничения ответственности между банковским, административным и уголовным законодательством.

Вопросов не вызывает лишь определение основного непосредственного объекта данного состава - это отношения, обеспечивающие функционирование денежно-кредитной, финансовой систем государства.

Остальные элементы отличаются особой проблематикой.

По конструкции налицо материальный состав: деяние, последствия, причинно-следственная связь между ними. Деяние заключается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций): а) без регистрации; б) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое решение обязательно. По основному составу последствия предусмотрены в виде крупного ущерба гражданам, организациям, государству или извлечения дохода в крупном размере. Для уяснения объективной стороны необходимо обратиться к Закону N 395-1 "О банках и банковской деятельности", ФЗ N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", ФЗ N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Банковская деятельность, по смыслу Закона о банках (ст. 5) включает в себя осуществление кредитной организацией банковских операций и других сделок, причем законы не дают определений указанных понятий. Есть дефиниция кредитной организации - это "юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции", предусмотренные Законом о банках.

УК РФ в диспозиции указывает только на операции, т.е. раскрывая содержание ст. 5: привлечение денежных средств во вклады, их размещение от своего имени, открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов, инкассацию, кассовое обслуживание, куплю-продажу иностранной валюты, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдачу банковских гарантий и осуществление переводов по поручению физических лиц без открытия счетов. Таким образом, по смыслу ст. 172 УК РФ другие банковские сделки в данной норме не отражены.

Кроме того, можно ли назвать деятельностью осуществление одной операции? Под предпринимательской деятельностью понимается "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке" (ст. 2 ГК РФ), а банковская деятельность является разновидностью предпринимательства. Поэтому совершение одной операции следует рассматривать как покушение на данное преступление.

Рассматривая преступное деяние, важно понять, в чем состоит суть нарушения банковского законодательства. Для этого необходимо обратиться к терминологии законов. Так, государственная регистрация - "акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях" в соответствии со ст. 1 ФЗ N 129-ФЗ.

Порядок регистрации и получения лицензии происходит так. В Центральный банк РФ представляются необходимые документы, в течение полугода он выносит решение о регистрации (или отказе в ней) и при положительном заключении направляет документы в налоговый орган, который в течение пяти рабочих дней вносит кредитную организацию в Единый государственный реестр юридических лиц и сообщает об этом ЦБ. Последний, в свою очередь, в трехдневный срок уведомляет учредителей и требует от них оплаты 100% объявленного установленного капитала в месячный срок, после чего выдает лицензию на осуществление банковских операций в тот же срок. Если сумма не будет оплачена, кредитная организация, уже зарегистрированная налоговым органом, подлежит ликвидации. Таким образом, незарегистрированной считается деятельность: а) без подачи документов на регистрацию; б) в течение срока до вынесения решения и регистрации в налоговом органе; в) при отказе в регистрации; г) после вынесения судом определения о завершении ликвидации кредитной организации.

Кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции только с момента получения лицензии, выданной Банком России. Она выдается без ограничения сроков ее действия (ст. 12, 13 Закона о банках). Лицензия на ведение банковских операций может быть на законном основании отозвана или аннулирована. Закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимает "специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю"; под лицензионными требованиями и условиями - "совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности" (ст. 2). Соответственно банковская деятельность без лицензии имеет место, если осуществляется: а) кредитной организацией, не оплатившей 100% своего уставного капитала в установленный срок; б) кредитной организацией, оплатившей 100% капитала, но до получения лицензии; в) при отказе в получении лицензии; г) по лицензии, которая не включает в себя выполняемые банковские операции; д) при аннулировании или отзыве лицензии.

В Законе о банках закреплено, что в лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Если, например, банк не имеет права на выдачу банковских гарантий, но выдает их и тем самым наносит крупный ущерб либо извлекает доход в крупном размере, присутствует состав ст. 172 УК РФ. Так же и при осуществлении операций в иностранной валюте, если лицензия допускает только рублевые расчеты. Следовательно, признаки объективной стороны будут иметь место, если: а) производятся операции, не указанные в лицензии; б) грубо нарушается порядок ведения операций; в) не указан филиал организации, осуществляющий такую деятельность.

Следующим вопросом является определение размеров ущерба и дохода. Примечание ст. 169 УК РФ, распространяемое и на ст. 172 УК РФ, указывает на то, что "крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупным - шесть миллионов рублей". Ущерб применительно к данной норме подразумевает имущественные последствия преступления, однако дискуссионным является вопрос о том, что входит в содержание таких последствий. В ст. 15 ГК РФ содержится понятие реального ущерба и упущенной выгоды, которые объединены термином "убытки". Под реальным ущербом в ГК РФ понимаются "расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества", под упущенной выгодой - неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В науке уголовного права принято суждение о том, что категория упущенной выгоды неприменима к уголовному законодательству, поэтому в рассматриваемом составе под общественно опасными последствиями следует понимать только реальный ущерб.

На практике размер причинения крупного ущерба и извлечения дохода в крупном размере определить не просто, так как может возникнуть ситуация, когда банком заключается несколько договоров либо осуществляется несколько финансовых операций по перечислению денег. Исходя из этого, извлечение дохода в крупном размере или причинение крупного ущерба можно считать после суммарно посчитанных отдельных эпизодов наживы.

Постановлением Пленума Верховного Суда о незаконном предпринимательстве и легализации доходов, полученных преступных путем, было разъяснено, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Так как ст. 172 УК РФ является специальной нормой по отношению к ст. 171 УК РФ, подобное положение можно распространить и на понятие дохода, извлеченного при осуществлении незаконной банковской деятельности.

Мнения ученых расходятся по такому элементу состава, как субъект преступления. С одной стороны, в Законе о банках сказано, что осуществлять банковские операции могут кредитные организации, которые, в свою очередь, делятся на банки и небанковские кредитные организации. Под последними понимаются "кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом, допустимые сочетания по которым устанавливаются Центральным банком" (ст. 1 Закона о банках). Деятельность граждан и индивидуальных предпринимателей в принципе не может быть зарегистрирована и пролицензирована в данной форме кредитной организации, и согласно одной точке зрения субъектами данного преступления они являться не могут. Однако было бы ошибочным сужать круг возможных преступников на таких основаниях. Руководствуясь положениями вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ, можно заключить, что по ст. 171 УК РФ предпринимательской можно назвать деятельность, даже если лицо не могло быть зарегистрировано в качестве предпринимателя (например, в силу возраста или характера деятельности) либо лицо или организация не могли получить лицензию на данный вид деятельности. В таком случае и к ст. 172 УК РФ можно применить соответствующее правило. Таким образом, уголовной ответственности подлежит как лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации, лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее данную деятельность (систематически совершающее банковские операции) без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, или физическое лицо.

Проблемы при квалификации также вызывает соотношение различных отраслей законодательства, регулирующих схожие общественные отношения, а также разграничение незаконной банковской деятельности (ст. 172 УК РФ) с незаконным предпринимательством (ст. 171). Отметим, что ст. 172 УК РФ является специальной нормой по отношению к ст. 171, и отличия между ними можно провести по непосредственному объекту - в данном случае это общественные отношения, обеспечивающие установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, - и по объективной стороне, которая заключается в осуществлении такой деятельности без регистрации, с нарушением правил регистрации, представлении в регистрирующий орган заведомо ложных документов, без лицензии или с нарушением лицензионных требований, с теми же последствиями. Квалификация одного и того же деяния одновременно по ст. 171 и 172 УК РФ недопустима. Из соотношения санкций этих статей видно, что незаконная банковская деятельность законодателем рассматривается как более опасный вид незаконного предпринимательства и относится к категории преступлений средней тяжести. Однако обратить внимание следует на то, что выполнение банковских сделок подлежит квалификации по ст. 171, поскольку в ст. 172 закон указывает только на банковские операции. Поэтому, если лицо осуществляет и незаконные банковские сделки, и незаконные банковские операции, подобные деяния следует квалифицировать по совокупности преступлений согласно этим двум статьям Кодекса.

Таким образом, норма Уголовного кодекса о незаконной банковской деятельности требует тонкого понимания деталей банковского законодательства и смысла уголовного закона.

2.1 Объект незаконной банковской деятельности

Общественная опасность данного преступления заключается в том, что оно подрывает основы нормального функционирования банковской системы государства, уменьшает доверие населения к банкам и иным кредитным организациям. А.Э. Жалинский применительно к общественной опасности незаконной банковской деятельности пишет, что "общественная опасность преступления состоит в возможном возникновении теневого сектора банковских услуг, отмывании "грязных денег", обмане физических и юридических лиц, нарушении фискальных интересов государства, игнорировании контрольных функций Центрального банка" Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. С. 523..

Основным непосредственным объектом незаконной банковской деятельности являются общественные отношения, обеспечивающие законное функционирование и деятельность кредитных организаций и банков. Схожей, но, на наш взгляд, менее конкретизированной позиции придерживается Ю.Г. Васин, пишущий, что непосредственным объектом незаконной банковской деятельности являются общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере банковской деятельности Уголовное право. Часть Особенная / Под ред. Л.Д. Гаухмана и С.В. Максимова. М., 2005. С. 250..

Иной точки зрения придерживается И.А. Клепицкий, указывающий, что ст. 176 УК РФ направлена на охрану хозяйственных кредитных отношений, т.е. таких отношений, которые возникают в сфере экономической деятельности и основаны на доверии, в силу которого одна из сторон, исполнив обязательство (или имея право требования к должнику на каких-либо иных основаниях), соглашается ждать исполнения обязательства должником. Весьма спорной позиции по отношению к объекту незаконной банковской деятельности придерживается Н.А. Лопашенко, указывающая, что объектом преступления является принцип законности осуществления банковской деятельности.

Согласно ст. 1 ФЗ "О банках и банковской деятельности" Собрание законодательства РФ. 05.02.1996. N 6. Ст. 492. кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

2.2 Субъекты незаконной банковской деятельности

В правоприменительной практике возникают вопросы, связанные с возможностью привлечения к уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ гражданина, не являющегося работником какой-либо организации и в целях систематического получения прибыли совершающего действия, состоящие в купле-продаже иностранной валюты, получении денежных средств с обязательством вернуть их с процентами, предоставлении займов под проценты. Данные действия соответствуют видам банковских операций, указанным в п. п. 1, 2 и 6 ст. 5 ФЗ от 2 декабря 1990г. "О банках и банковской деятельности".

К незаконной банковской деятельности в ст. 172 УК отнесено, в частности, осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. В соответствии с упомянутым Законом от 2 декабря 1990 г. банковские операции разрешено осуществлять: а) исключительно на основании специального разрешения (лицензии) Банка России и б) только кредитным организациям. Физическое лицо получить соответствующую лицензию не может.

Казалось бы, раз гражданин систематически совершает операции, отвечающие понятию банковских, пусть и будучи зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, но всегда без лицензии, то он при извлечении дохода в соответствующем размере должен нести ответственность по ст. 172 УК. Однако многие криминалисты считают, что гражданин не является субъектом незаконной банковской деятельности, а поскольку ст. 172 рассматривается как специальная норма по отношению к ст. 171 УК, то правоприменитель, ознакомившись с мнением этих юристов, приходит к выводу, что уголовная ответственность за обсуждаемые действия вообще наступить не может.

Данная точка зрения представляется ошибочной и неосновательно ограничивающей пределы действия нормы об ответственности за незаконную банковскую деятельность.

На чем же основана оспариваемая позиция? Доводы таковы: "Согласно общему правилу ответственность за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица. Поэтому субъектами посягательства, предусмотренного ст. 172, выступают учредители и руководители коммерческих организаций"; "...современное уголовное законодательство не предусматривает нормы, позволяющей привлечь физических лиц к ответственности за совершение банковских операций: реально их деятельность не может быть официально зарегистрирована или пролицензирована" Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. М., 2006; Лопашенко Н.А..

Наиболее полно критикуемая нами точка зрения была выражена Б. Волженкиным, который писал: "Поскольку банковскую деятельность (банковские операции) может осуществлять только соответствующая организация, но не отдельные лица, то субъектом данного преступления являются руководители коммерческой организации, проводившие банковские операции незаконно, т.е. без регистрации организации в качестве банка или небанковской кредитной организации либо без получения лицензий... Физическое лицо при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций. Поэтому упрекать его за невыполнение этих действий нелепо" Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002. С. 197 - 198..

В чем же ошибочность приведенной позиции? Во-первых, ученые полагают, что распространение запрета, содержащегося в ст. 172 УК, на физических лиц нелепо. Наши оппоненты неточно, как представляется, определяют нарушаемые лицом обязанности, полагая, что к уголовной ответственности по ст. 172 УК лицо привлекается за бездействие в форме нерегистрации и (или) неполучения лицензии. Однако ст. 172 содержит запрет именно на действие, т.е. осуществление банковской деятельности (банковских операций) без выполнения требований по регистрации и получения лицензии.

Во-вторых, если руководствоваться их логикой, то получится, что не только физические лица, но и руководители юридического лица, не являющегося кредитной организацией, не могут быть привлечены к ответственности по ст. 172 УК. Более того, исходя из такого подхода эта норма может применяться едва ли не в единственном случае, когда кредитная организация, не зарегистрировавшись в качестве банка, осуществляет операции, разрешенные лишь банку.

Признаки предпринимательской, в том числе банковской, деятельности разделяются на содержательные и формальные. Поэтому перечисленные в ст. 2 ГК признаки предпринимательской - и, стало быть, банковской - деятельности, такие, как самостоятельность, осуществление ее на свой риск, направленность на систематическое получение прибыли, являются сущностными, определяющими саму природу предпринимательства, тогда как указание на обязательную регистрацию лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, следует рассматривать как условие признания предпринимательской деятельности законной.

"Можно, - пишет А. Горелов, - предложить делить признаки предпринимательства на содержательные и формальные, относя к числу последних не только требование регистрации этой деятельности, но и установление законодателем в некоторых случаях форм этой деятельности. Так, применительно к банковской деятельности ее содержательные признаки совпадают с признаками деятельности предпринимательской, а в число формальных признаков добавляется осуществление ее только юридическими лицами, зарегистрированными в качестве кредитных организаций и получившими соответствующую лицензию. О формальных признаках предпринимательства говорить методологически более точно, нежели об условии признания деятельности законной. Кроме того, и в этом случае мы подчеркиваем, что от отсутствия либо наличия данного признака зависит признание деятельности законной либо незаконной" Горелов А. Признаки незаконного предпринимательства // Законность. 2003. N 4.

Если говорить о ст. 172 УК, то указание на кредитные организации как на субъекты банковской деятельности не сущностный элемент, а формальное условие данной деятельности, при котором она признается законной. С этой точки зрения к ответственности по ст. 172 УК могут быть привлечены и лица, не являющиеся сотрудниками кредитной организации. Например, за незаконную банковскую деятельность при определенных условиях ответственность должны нести создатели так называемых финансовых пирамид Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Лекция. М., 2000. С. 28..

Итак, если отсутствуют содержательные признаки - цель получения прибыли и др., деятельность нельзя расценить как предпринимательскую. Но, если нет признаков формальных, деятельность по своему содержанию вполне отвечает понятию предпринимательской, банковской, но не может быть признана законной. В уголовном же законе, в ст. 172 УК, речь идет о банковской по существу, но незаконной по форме деятельности. Таким образом, уголовный закон берет для описания признаков соответствующих составов из гражданского и банковского законодательства не все, а только содержательные признаки указанных видов деятельности.

Подчеркнем, что взгляды Бориса Владимировича Волженкина на содержание признака субъекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК, в последние годы, как он сам определял такой процесс, эволюционировали. В вышедшем в 2007г. третьем издании фундаментального труда, посвященного проблемам квалификации преступлений в сфере экономической деятельности, со ссылкой на п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем", он заключил, что если физическое лицо или организация самостоятельно на свой риск осуществляют деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи имущества, выполнения работ либо оказания услуг, то данная деятельность является предпринимательской, даже если это лицо не могло быть зарегистрировано в качестве предпринимателя (например, в силу возраста или характера деятельности) либо лицо или организация не могли получить лицензию на данный вид деятельности (например, лицо занимается медицинской деятельностью, не обладая необходимым для этого образованием).

На этом основании, а также обращаясь к ч. 8 ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности", устанавливающей, что граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в том числе и уголовную ответственность, Б. Волженкин признал заслуживающим внимания мнение о том, что незаконной банковской деятельностью является систематическое предоставление одним физическим лицом в собственность другим лицам денег или вещей, определенных родовыми признаками, с условием возврата и уплаты процентов, купля-продажа иностранной валюты в обход обменных пунктов и тому подобная деятельность физических лиц Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб., 2007. С. 220, 242 - 243..

Таким образом, круг лиц, которые могут нести ответственность за незаконную банковскую деятельность, не ограничивается работниками кредитной организации, поэтому субъект данного преступления определяется так же, как определяется субъект незаконного предпринимательства в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23. Если незаконная банковская деятельность осуществляется организацией, то ответственности по ст. 172 УК подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. Наряду с этим субъектом незаконной банковской деятельности может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее данную деятельность (систематически совершающее банковские операции) без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.