7. Обычай, судебный и арбитражный прецедент как источники мчп.

Судебным прецедентом является судебное решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательное для всех судов при рассмотрении аналогичных дел. Отсюда следует определение прецедентного права, коим является право, основанное на совокупности норм, сформулированных в решениях суда.

Судебные прецеденты и прецедентное право используются в англо-американских, романо-герман-ских системах права, напр. в США, Великобритании, Франции, Германии. В данных странах основным источником м/ународного частного права являются судебные прецеденты.

Для этой системы характерно наличие независимого суда и высокого профессионального уровня судей.

Хотя в России и не признается прецедентное право, что касается м/ународного частного права, здесь очень большую роль играют решения третейских судов. Также существуют сборники решений и комментарии этих судов.

Т.о., под судебным прецедентом в области м/ународного частного права в РФ понимается не практика гос-военных арбитражных судов, а практика третейских судов, или м/ународного коммерческого арбитража.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается.

Признаками обычая являются:

– определенная продолжительность существования; постоянность соблюдения;

– определенность;

– непротиворечивость.

Сложность природы м/ународного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы м/ународной вежливости, обыкновения не являются источником м/ународного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения м/ународных судебных и арбитражных органов, резолюции м/ународных организаций и т. д.

В современном м/ународном частном праве доктрина, под которой понимается мнение наиболее известных и уважаемых ученых, не рассматривается в качестве источника права, но она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права. Коллективное мнение наиболее известных и авторитетных юристов из разных стран находит свое выражение в документах, которыми регламентируется современное м/ународное частное право: конвенции, соглашения, модельные и типовые законы, всевозможные регламенты.

Кроме того, она играет вспомогательную роль в правоприменительном процессе, напр. для установления содержания иностранного права или для уяснения и толкования норм м/ународного частного права.

При рассмотрении определенных споров как в национальных гос-военных судах, так и в третейских судах существует практика подготовки заключений отдельными учеными юристами по тем или иным вопросам.

Т.о., независимо от того, применяются те или иные источники на территории того или иного гос-ва, отношения, осложненные иностр-ым элементом, будут регулироваться источниками м/ународного частного права.