7.2. Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений, — нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений. Определенное регулирующее воздействие на эти отношения оказывают также нормы инвестиционных контрактов, заключаемых частными иностранными инвесторами со странами — реципиентами капитала.

1. Национальное законодательство. В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным инвестициям действует принцип национального режима. Он получил поддержку и на международном уровне. Так, например, принятая Организацией экономического сотрудничества и развития⁵⁴ в июне 1976 г. «Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях» рекомендовала ее государствам-членам «предоставлять предприятиям, действующим на их территории и принадлежащим или же контролируемым прямо или косвенно гражданами другой страны-члена... режим в соответствии с их законами, постановлениями и административной практикой, учитывающей международное право, и не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных случаях местным предприятиям». Одновременно Декларация рекомендовала государствам — членам ОЭСР распространять национальный режим и на капиталовложения из третьих стран.

Национальный режим дает много преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут основывать свои компании и хозяйствовать на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны — реципиента капитала.

Деятельность иностранных инвесторов в целом ряде развитых зарубежных стран (Великобритания, ФРГ, США и др.) регулируется национальными законами, постановлениями и административными процедурами, обязательными для всех местных предпринимателей, как национальных, так и иностранных. По многим аспектам хозяйственной деятельности национальное законодательство этих государств не делает различий между национальными и иностранными компаниями, применяя к ним положения своего гражданского и торгового права и, в частности, акционерного законодательства. Поэтому в таких странах нет специальных законов или кодексов для иностранных инвестиций. Здесь существуют лишь некоторые административные постановления, а также относящиеся к иностранной инвестиционной деятельности статьи или параграфы отдельных законов.

В этих государствах, как правило, нет и специальных государственных органов, контролирующих работу компаний с иностранным капиталом. А если они и есть, то их деятельность не носит сколько-нибудь значительного регулятивного характера.

Процедура ввоза и функционирования иностранного капитала более детально регламентируется в тех развитых странах, в которых существуют опасения, что иностранный капитал может установить или расширить свой контроль над некоторыми секторами национальной экономики, завладеть заметной частью недвижимости, а кроме того, ухудшить состояние платежного баланса через вывоз прибылей и ввоз кредитов. К числу таких государств можно отнести, например, скандинавские и средиземноморские страны, а также некоторые бывшие британские доминионы (Австралия, Новая Зеландия, ЮАР).

Национально-правовое регулирование притока и функционирования иностранных инвестиций значительно более заметно в развивающихся странах и в странах с переходной экономикой (ряд государств Африки, Латинской Америки и Азии, страны СНГ). Для них характерно принятие специальных законов или кодексов, регламентирующих иностранную инвестиционную деятельность. Практика показывает, что в данном случае принимаются во внимание не только перечисленные выше опасения, но и устоявшиеся традиции жесткого государственного регулирования хозяйственной жизни.

Вообще же отклонения от принципа национального режима имеют в мире тенденцию к уменьшению и государственное регулирование притока и деятельности иностранных инвестиций смягчается. От настороженного отношения к иностранным ТНК большинство стран переходит к оценке их деятельности как в целом полезной для национального экономического развития.

Необходимо также иметь в виду, что разработка и принятие специальных национально-правовых актов, регулирующих иностранные инвестиции, может, в определенных случаях, диктоваться не желанием возвести барьер на пути их проникновения в экономику страны — реципиента капитала, а, наоборот, заинтересованностью государства в притоке иностранных инвестиций (Венгрия, Польша, КНР, Кипр, некоторые островные государства). В этом отношении достаточно показательным является принятие в России 22 июля 2005 г. Федерального закона «Об особых экономических зонах в Российской Федерации», устанавливающего ряд существенных налоговых и таможенных льгот для коммерческих предприятий, функционирующих на территории создаваемых Правительством РФ специальных зон промышленно-производственного, технико-внедренческого, туристско-рекреационного или портового профиля. Принятие отдельного акта в этой области может также основываться на стремлении законодателя специально урегулировать отдельные аспекты экономических отношений с иностранным участием в своей стране (Канада, Япония, Франция).

Уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, обуславливается его подчиненностью юрисдикции страны, принимающей инвестиции. Поэтому важная задача любого национального законодательства об иностранных инвестициях — установление четких и ясных правил, которые бы исключали малейшую возможность проявления произвола со стороны властей или же принятия мер, носящих дискриминационный характер. Иными словами, законодательство об иностранных инвестициях в равной мере должно быть направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции.

2. Международные договоры. Можно выделить два уровня международно-правовых соглашений, так или иначе затрагивающих вопросы правового регулирования иностранных инвестиций: двусторонний и многосторонний.

Регулирование инвестиционных отношений на двустороннем уровне происходит при помощи следующих основных международных договоров.

Торговые договоры. Практика заключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательно оформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единого мирового хозяйственного оборота. К настоящему времени торговые договоры наряду с регулированием международных торговых отношений стали также одной из форм регулирования иностранных инвестиций.

В данных соглашениях, как правило, определяется правовой режим, предоставляемый сторонами друг другу при инвестировании; регламентируются правила допуска иностранных юридических и физических лиц в страну и объем их прав, в том числе и на обращение в суд за защитой; оговаривается взаимное признание предприятий государств-участников; устанавливаются режим и гарантии иностранной частной собственности на территории государств-участников; регулируются вопросы налогообложения, перевода за границу капиталов и прибылей и др. Таким образом, торговые договоры закладывают правовую основу всего комплекса отношений, связанных с иностранными инвестициями.

Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Этот вид соглашений как форма правового регулирования международных экономических отношений возник после Второй мировой войны. Их главная цель — обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических или некоммерческих рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и др.⁵⁵ В договорах об инвестициях обычно содержится определение понятий «инвестиции» (капиталовложения) и «инвестор».

В этих соглашениях оговаривается предоставление иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования или национального режима, а также возможность его обращения за защитой своих прав, как в суды страны — реципиента капитала, так и в международные судебные органы.

В настоящее время Россия участвует в более чем 50 подобных договорах. Они имеют особое значение для нашей страны в условиях известной нестабильности российского законодательства. В силу общепризнанного принципа приоритета положений международных договоров над национальными правовыми актами договоры об инвестициях могут оказывать непосредственное регулирующее воздействие на отношения с участием иностранного инвестора, позволяя компенсировать недостатки соответствующих законов и подзаконных актов России.

Соглашения о налогообложении. Вопросы налогообложения играют важную роль в деле инвестирования частного иностранного капитала. С помощью соглашений о налогообложении государства-участники стремятся создать благоприятные условия для осуществления иностранных инвестиционных проектов и, таким образом, стимулировать инвестиционный процесс как основу экономического развития.

Как правило, подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала из страны в страну. Государства, подписывающие такие соглашения, обычно берут на себя обязательство полностью или частично освобождать предприятия, контролируемые иностранным капиталом, от налогообложения.

В отношениях между развитыми и развивающимися странами, а также государствами с переходной экономикой регулирование вопросов налогообложения имеет свою специфику. Дело в том, что страны, заинтересованные в притоке значительных объемов иностранного капитала, предоставляют иностранным инвесторам налоговые льготы в силу постановлений своего национального законодательства об иностранных инвестициях. Международные же соглашения заключаются подобными государствами, как правило, только в целях избежания двойного налогообложения субъектов инвестиционной деятельности как у себя в стране, так и за рубежом. Такие договоры обычно носят наименование «соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества»⁵⁶. В настоящее время Россия принимает участие в более чем 35 подобных договорах, заключенных в том числе и с такими экономически развитыми государствами мира, как Великобритания, Италия, Франция, Испания, США, Германия, Япония.

Процесс регулирования инвестиционных отношений на многостороннем уровне берет начало в 60-е гг. ХХ столетия. Однако его предпосылки обозначились значительно раньше. Еще в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения многосторонней международной конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. Однако она закончилась безрезультатно.

Во время Второй мировой войны в 1944 г. на международной конференции в г. Бреттон-Вудс (США) были созданы такие важные международные организации, как Международный валютный фонд и Международный банк реконструкции и развития. Они были призваны финансировать развитие послевоенной мировой экономики, создавать благоприятные условия для производительных капитальных вложений и стимулировать международный поток долгосрочных инвестиций. Важное направление деятельности МБРР заключалось, кроме того, в разработке и внедрении многосторонних международно-правовых соглашений по правовому регулированию иностранных частных инвестиций.

С возникновением новых государств в Азии и Африке, в конце 50-х — начале 60-х гг., вопросы их экономического развития «при участии» иностранных инвестиций попали в орбиту интересов международных организаций, и прежде всего ООН. В настоящее время эта организация непосредственно воздействует на эволюцию экономики развивающихся стран через Программу развития ООН, отдел технического сотрудничества ООН и свои специализированные учреждения, включая МБРР. Кроме того, ООН оказывает большое влияние на правовое регулирование иностранных инвестиций посредством принятия резолюций и других документов нормативного характера. Важное значение в этом плане имеют материалы и документы конференции ООН по торговле и развитию.

Что касается собственно многосторонних международно-правовых соглашений об инвестициях, то следует отметить, что МБРР и ОЭСР, заинтересованные в правовом решении проблемы защиты иностранных инвестиций, пытались решить ее на протяжении нескольких десятилетий. Так, еще в 1959 г. был разработан Проект конвенции об инвестициях за рубежом. Он предусматривал возможность дипломатической защиты государством — экспортером капитала своих инвесторов. В 1967 г. в рамках ОЭСР был подготовлен Проект конвенции о защите иностранной собственности, который предлагал рассматривать дипломатическую защиту имущества и имущественных прав иностранных инвесторов как общепризнанный принцип международного права. Однако эти проекты не получили поддержки со стороны государств, импортирующих капитал, так как, по их мнению, такой подход к проблеме защиты иностранных инвестиций явился бы вмешательством во внутренние дела государства — реципиента капитала, нарушением его суверенитета.

Оставив попытки решить проблему защиты иностранных инвестиций в общем плане, ОЭСР и МБРР обратились к решению практических задач. В 1962 г. появился разработанный Международным банком реконструкции и развития проект под названием «Многосторонняя система страхования инвестиций». В 1963 г. ОЭСР подготовила предложения по созданию Международной корпорации по гарантиям инвестиций. Одновременно ею был представлен проект многостороннего международного соглашения о гарантиях и защите инвестиций. В 1966 г. МБРР подготовил проект соглашения о Международном агентстве по страхованию инвестиций.

Все эти разработки во многом были реализованы на практике с принятием в 1985 г. Сеульской конвенции «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (вступила в силу 12 апреля 1988 г. Россия участвует в ней с 1992 г.). Главная задача Агентства, являющегося международной организацией и обладающего качествами юридического лица (страховой компании), заключается в регулировании потока инвестиций в отношениях между государствами — участниками Конвенции и особенно в развивающиеся страны. Реализуя эту задачу, Агентство предоставляет гарантии (включая страхование от некоммерческих рисков) инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране — члене Агентства резидентами других стран — членов Агентства.

Защита интересов иностранных инвесторов в соответствии с Конвенцией строится на основе договора страхования, заключаемого Агентством (страховщиком, суброгатом) с иностранным инвестором (страхователем, держателем гарантии). При наступлении страхового случая и после выплаты компенсации держателю гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у держателя гарантии в отношении принимающей стороны или иных должников. Условия такой цессии предусматриваются в договоре страхования. В результате отношения между инвестором и страной — реципиентом капитала уступают место отношениям между принимающим государством и Агентством. Основные принципы и механизмы регулирования последних также нашли отражение в Конвенции⁵⁷.

Однако самым первым международным договором в данной области, в отношении которого удалось достигнуть почти всеобщего согласия, явилась Вашингтонская конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» 1965 г. (вступила в силу 14 октября 1966 г.). Как и Сеульская конвенция, она была разработана под эгидой МБРР.

Вашингтонская конвенция предусматривает учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Он призван предоставлять услуги по примирению сторон и арбитражному разбирательству инвестиционных споров, возникающих между государствами — участниками Конвенции, с одной стороны, и физическими или юридическими лицами остальных Договаривающихся государств — с другой.

Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры, возникающие между государством — участником Конвенции (его подразделением или агентством) и физическим или юридическим лицом другого государства-участника, при условии согласия сторон на передачу соответствующего спора в Центр, выраженного в письменной форме. При этом односторонний отказ от достигнутого соглашения не допускается. Согласие сторон на арбитражное разбирательство исключает, если в договоре не установлено иное, любые другие средства правовой защиты. Вместе с тем государство — участник Конвенции вправе потребовать в качестве условия своего согласия на арбитражное разбирательство в рамках Центра, чтобы до этого были исчерпаны все местные административные и судебные средства защиты.

Центр разрешает инвестиционный спор в соответствии с согласованными сторонами нормами права. При отсутствии такого соглашения он применяет право государства — участника Конвенции, являющегося стороной в споре (включая его коллизионные нормы), и нормы международного права, которые могут подлежать применению.

Сеульская и Вашингтонская конвенции являются в настоящее время единственными действующими универсальными многосторонними соглашениями в области защиты иностранных инвестиций. Тот факт, что в каждой из них участвует более 130 государств мира, свидетельствует о заинтересованности этих стран в решении проблемы защиты иностранных инвестиций и о значительной эффективности положений этих актов.

В качестве примера региональных международных соглашений, посвященных регулированию иностранных инвестиций, можно привести Конвенцию о защите прав инвестора, которая была подписана 28 марта 1997 г. в г. Москве большинством государств — членов СНГ. Этим международно-правовым документом определяются «правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории Сторон, и гарантии прав инвесторов на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы» (ч. 1 ст. 2 Конвенции).

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Конвенции «условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанной с ними, для юридических или физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента». Конвенция предусматривает последствия изменения законодательных норм стран-участниц, касающихся инвестиций, которые, по мнению одной или нескольких заинтересованных Сторон, ухудшают условия и режим инвестиционной деятельности. Кроме того, этот международно-правовой документ предоставляет Сторонам возможность определять перечни изъятий, содержащие названия отраслей, предприятий и организаций, не подлежащих разгосударствлению, а также приоритетов в отношении отраслей, видов деятельности и регионов, для которых вводятся более льготные условия привлечения инвестиций.

Государственные гарантии защиты инвестиций, предусмотренные Конвенцией, охватывают, в частности: защиту инвестиций от национализации, реквизиции, от решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, ущемляющих права инвестора (ст. 9); компенсацию за нанесение ущерба инвестору (ст. 10); гарантии использования доходов, полученных инвестором (ст. 12); страхование имущества и рисков предприятий с инвестициями Сторон (ст. 13); право на рассмотрение споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, в судах стран — участников споров, Экономическом суде СНГ и (или) в иных международных судах или международных арбитражных судах.

Третья и четвертая части Конвенции предоставляют инвесторам права по приобретению акций и прочих ценных бумаг, вещных прав на землю, иных природных ресурсов и других имущественных прав, на участие в приватизации.

3. Инвестиционные контракты-соглашения. Особое место в регулировании иностранных капиталовложений занимают инвестиционные контракты-соглашения, заключаемые между частными инвесторами и странами — реципиентами капитала. Они конкретизируют положения инвестиционного законодательства того или иного государства с учетом государственной принадлежности иностранного инвестора, его экономического потенциала, а также значения планируемого капиталовложения в экономику страны.

Так, в области разведки и разработки ресурсов недр к числу такого рода соглашений можно отнести концессионные договоры и соглашения о разделе продукции.

Концессионное соглашение – договор, по которому государство или муниципальное образование (концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) на срочной и возмездной основе за счет и на риск самого концессионера, при условии осуществления им предусмотренных в договоре инвестиций, следующие права: право пользования государственным или муниципальным имуществом, право на создание концессионного объекта с предоставлением концессионеру права пользования таким объектом в течении определенного времени с последующей передачей его в государственную или муниципальную собственность, а также право на ведение работ и оказание услуг.

В своем классическом понимании концессии ассоциируются с колониальными горными концессиями начала ХХ века. В отличии от них современные концессии характеризуются следующими признаками:

• площадь концессионной территории резко сокращена и не превышает ограниченного числа нефтегазоносных участков, также в соглашении оговаривается досрочный возврат неиспользуемых и бесперспективных участков;

• существенно сокращены сроки действия концессии: обычно они достигают 25-30 лет и только в отдельных случаях – 50 лет;

• право собственности на добываемое сырье концессионер получает только после его извлечения из недр, титул собственника залегающих в недрах ископаемых всегда остается за принимающим государством;

• государство контролирует деятельность концессионера в рамках регулярного контроля над всякой предпринимательской деятельностью или посредством собственного участия в активах концессионного предприятия.

Экономический механизм современной концессии выражается формулой «налог плюс роялти». Роялти – горная рента, в настоящее время ставки роялти нередко устанавливаются по скользящей шкале в зависимости от условий разработки месторождения, объемов добычи сырья и цен на него. В состав рентных платежей также могут включаться бонусы – разовые платежи, приуроченные к различным этапам концессионного процесса (подписание соглашения, извлечение первого сырья, достижение определенного уровня добычи и т.п.), а также ренталз – арендная плата земельных участков и акваторий, взимаемая за единицу используемой территории.

Современная концессия – это, как правило, очень крупный инвестиционный проект, реализация которого вызывает так называемый мультипликационный эффект: оживление сопричастных отраслей экономики, появление новых рабочих мест, реализацию территориальных и социальных программ развития⁵⁸.

Еще одним видом договора недропользования является соглашение о раз-

деле продукции (СРП) – договор, в соответствии с которым государство или уполномоченная компания предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на договорном участке недр и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск и разделить произведенную продукцию. До момента раздела добытая продукция остается в государственной собственности.

Говоря о соотношении СРП и концессии, необходимо отметить, что наличие в государстве концессии открывает возможность заключения соглашений в сфере недропользования и в тех случаях, когда законодательство о СРП помочь ничем не может: когда нет произведенной продукции (например, при разведке недр) или нужно связать несколько технологических этапов (разведка, добыча, транспортировка, переработка и распределение произведенной продукции) в единый проект.

В отношении правовой природы таких соглашений не существует единого мнения. В соответствии с одним подходом предполагается, что принимающее государство не несет публично-правовых обязательств перед частными лицами других стран, а сам договор носит гражданско-правовой характер. По мнению сторонников этой точки зрения, государство самостоятельно устанавливает в инвестиционных соглашениях определенные рамки своего поведения применительно к данному правоотношению. Поэтому считается, что оно как бы приравнивает себя по характеру прав и обязанностей к своему контрагенту. Существует и другая точка зрения — о тождественности правовой природы инвестиционного контракта и международного договора. В соответствии с ней на инвестиционные соглашения должно быть распространено действие основных принципов международного права, в том числе и принципа pacta sunt servanda, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

С указанными концепциями вряд ли можно согласиться. Еще в 1959 г. Комиссия международного права ООН на своей 11-й сессии установила, что «соглашение, в котором только один из участников является государством, а другой — частным лицом, физическим или юридическим, не может считаться международным договором или международным соглашением, как бы оно с внешней стороны их не напоминало». Следует также иметь в виду, что в условиях изменения или досрочного расторжения инвестиционного соглашения, государство чаще всего действует как суверен и тем самым фактически дезавуирует свое «равенство» с иностранным контрагентом, несмотря на любые формулировки, содержащиеся в контракте. Поэтому более обоснованным представляется отнесение инвестиционных соглашений к категории «административных договоров».