logo
ОПД

7.3. Гарантии защиты и страхование иностранных инвестиций

Под гарантиями защиты иностранных инвестиций обычно понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства — реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.

Прежде чем деятельность иностранного инвестора получит защиту, предусмотренную законом или договором, соответствующее физическое или юридическое лицо должно доказать, что отношения с его участием являются инвестиционными, а само оно действительно имеет статус иностранного инвестора в данном государстве. Следовательно, четкое законодательное определение таких понятий, как «иностранные инвестиции» и «иностранный инвестор», имеет в данном случае решающее значение.

Анализ национального законодательства различных государств и международных договоров позволяет сделать вывод о том, что к настоящему времени в практике международного движения капиталов и его нормативно-правовом регулировании сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:

В Российской Федерации признаются и законодательно регулируются все перечисленные выше виды гарантий. В числе важнейших нормативно-правовых документов, определяющих их виды и содержание, следует назвать уже упомянутые Закон об иностранных инвестициях и Закон об инвестиционной деятельности. Обратимся к более детальному анализу содержания гарантий иностранных инвестиций, используя в качестве нормативной базы положения этих и некоторых других законодательных актов нашего государства, а также отдельных международных договоров.

Гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию, на территории государства — реципиента капитала. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об иностранных инвестициях «имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

Законом также оговариваются правила выплаты компенсации при принудительном изъятии имущества, составляющего инвестицию. Так, абз. 1 п. 2 ст. 8 указанного нормативно-правового акта устанавливает, что «при реквизиции (курсив мой. — В. Г.) иностранному инвестору или коммерческому предприятию с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества». В свою очередь абз. 2 п. 2 этой же статьи определяет, что «при национализации (курсив мой. — В. Г.) иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализированного имущества и другие убытки».

При этом Закон, к сожалению, не уточняет, что необходимо понимать под «стоимостью имущества», на какой момент и каким образом ее следует определять, а также в какие сроки должна быть выплачена компенсация. Отсутствие этих положений в Законе, на наш взгляд, может существенным образом снизить эффективность действия декларируемых им прав инвесторов в рассматриваемой области.

В этом смысле более четкими выглядят положения п. 1 ст. 16 Закона об инвестиционной деятельности. Ими определяется, что «капитальные вложения могут быть: национализированы только при условии предварительного и равноценного возмещения государством убытков, причиненных субъектам инвестиционной деятельности, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации; реквизированы по решению государственных органов в случаях, порядке и на условиях, которые определены Гражданским кодексом Российской Федерации». Однако эта нормативная конструкция, по нашему мнению, также не является свободной от отмеченных выше недостатков.

В отличие от положений российского законодательства, в нормах двусторонних договоров об инвестициях, действующих на территории нашей страны, содержится описание конкретных механизмов выплаты компенсации в случае принудительного изъятия имущества иностранного инвестора государством.

Так, например, п. 1 ст. 5 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Республики Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 14 декабря 1990 г. определяет, что размер компенсации «должен соответствовать реальной стоимости экспроприированных капиталовложений непосредственно до того, как об экспроприации или о предстоящей экспроприации стало известно, в зависимости от того, что произойдет ранее. Компенсация должна быть выплачена в течение двух месяцев с даты экспроприации, по истечении которых на сумму компенсации будут начисляться проценты по обычной коммерческой ставке вплоть до дня выплаты, и быть эффективно реализуемой и свободно переводимой».

В заключение рассмотрения этой группы гарантий отметим, что Закон об иностранных инвестициях предусматривает также, что иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (п. 2 ст. 5).

Гарантии недискриминации. Всем иностранным инвесторам, действующим на территории нашей страны, предоставляется национальный режим. Это правило нашло закрепление, в частности, в п. 1 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях и в п. 1 ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности. Данный принцип наряду с принципом наибольшего благоприятствования положен в основу и большинства международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия.

Вместе с тем п. 2 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях допускает возможность установления изъятий из национального режима, предоставляемого иностранным инвесторам в России. Такие изъятия могут иметь ограничительный или стимулирующий характер. Изъятия ограничительного характера устанавливаются федеральными законами России только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов вводятся в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Закон определяет, что виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации.

Практически все международные договоры о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, также оговаривают право договаривающихся сторон устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима.

Гарантии стабильности условий инвестирования называют еще «дедушкиной» (или стабилизационной) оговоркой. Они призваны не допускать ухудшения законодательных условий регулирования инвестиционной деятельности в течение срока действия инвестиционного проекта по сравнению с теми условиями, которые существовали на момент утверждения такого проекта. Практика показывает, что отсутствие такой оговорки в национальном законодательстве является одной из основных причин снижения интереса иностранных инвесторов к вложению своих капиталов в экономику соответствующего государства.

В Законе об иностранных инвестициях гарантии от неблагоприятного изменения российского законодательства для иностранного инвестора нашли закрепление в ст. 9. Их основное содержание сводится к следующему: новые федеральные законы и нормативные акты РФ, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, а также вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ изменения и дополнения, не применяются в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, если такие документы приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность указанных субъектов по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций.

Нетрудно заметить, что рассматриваемый нормативно-правовой акт связывает действие «дедушкиной» оговорки с осуществлением приоритетных инвестиционных проектов, под которыми в соответствии со ст. 2 Закона понимаются проекты, суммарный объем иностранных инвестиций в которые составляет не менее 1 млрд руб., или проекты, в которых минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн руб. Указанные проекты должны быть внесены в перечень, утверждаемый Правительством РФ.

Вместе с тем абз. 2 п. 1 ст. 9 Закона устанавливает, что гарантии стабильности условий инвестирования распространяются на коммерческие организации с иностранными инвестициями, «если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%». При этом не имеет значения, осуществляет соответствующая организация приоритетный инвестиционный проект или нет.

Действие «дедушкиной» оговорки, предусмотренной Законом об иностранных инвестициях в РФ, не распространяется на нормативные акты, которые касаются: 1) таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов России при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ; 2) акцизов и налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ; 3) взносов в Пенсионный фонд РФ. Под действие этой оговорки также не подпадают нормативные правовые акты России и вносимые в них изменения и дополнения, которые принимаются в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Стабильность законодательных условий и режима деятельности иностранного инвестора гарантируется Законом только в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала его финансирования за счет иностранных инвестиций. При этом дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством РФ (п. 2 ст. 9).

Вместе с тем Закон устанавливает, что в исключительных случаях при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб., срок окупаемости которых превышает семь лет, Правительство РФ может принять решение о продлении для указанных субъектов срока действия «дедушкиной» оговорки (п. 3 ст. 9).

В случае невыполнения иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов, эти субъекты могут быть лишены льгот, обеспечивающих стабильность условий инвестирования. Сумма денежных средств, не уплаченных в результате предоставления таких льгот, подлежит возврату в порядке, определяемом законодательством РФ (п. 5 ст. 9).

Завершая анализ содержания гарантий стабильности условий инвестирования, закрепленных в Законе об иностранных инвестициях, отметим, что они вряд ли приведут к росту объемов иностранных капиталовложений на территории России. Скорее наоборот: ограниченная предметная сфера действия данной стабилизационной оговорки, а также наличие в Законе значительного количества неоправданных, на наш взгляд, требований, необходимость выполнения которых напрямую связана с получением соответствующих льгот, способны значительно снизить интерес иностранных физических и юридических лиц к осуществлению инвестиционных проектов в Российской Федерации.

Как отмечает А. П. Вершинин, «Закон об иностранных инвестициях, принятый в 1999 г., пока не «оправдал» надежд, возлагавшихся на него иностранными инвесторами. По мнению западных юристов, в некоторых случаях он ухудшил положение инвесторов по сравнению с Законом об иностранных инвестициях, ликвидировав отдельные льготы. Ряд норм нуждается в дополнительной регламентации посредством постановлений Правительства (например, по определению критериев и утверждению перечня приоритетных инвестиционных проектов)»59.

Гарантии стабильности прав субъектов инвестиционной деятельности, во многом идентичные рассмотренным выше, нашли закрепление и в ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности в Российской Федерации.

Проблема стабильности условий соглашений о разделе продукции была решена Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. Согласно этому Закону, в случае, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, ее субъектов и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, то в него должны быть внесены изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения нормативных правовых актов. Порядок внесения таких изменений определяется соглашением.

Указанное правило не применяется в случае, если законодательством Российской Федерации вносятся изменения в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие с аналогичными стандартами (нормами, правилами), принятыми и общепризнанными в международной практике (п. 2 ст. 17).

Гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности, закрепляются, как правило, в нормах, регламентирующих порядок перевода прибыли за пределы государства-реципиента и определяющих правила реинвестирования капитала.

Так, в соответствии со ст. 11 Закона об иностранных инвестициях иностранным инвесторам после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов гарантируется право: 1) на свободное использование доходов и прибыли для реинвестирования на территории России (с соблюдением положений п. 2 ст. 4) или для иных не противоречащих российскому законодательству целей; 2) на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестициями.

В последнем случае иностранным инвестором могут быть переведены за границу, в частности:

Кроме того, ст. 12 Закона об иностранных инвестициях устанавливает, что «иностранный инвестор, который первоначально ввез на территорию Российской Федерации  имущество и информацию в документальной форме или в форме записи на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет право на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывоз указанных имущества и информации за пределы Российской Федерации».

Практически все международные договоры о взаимной защите и поощрении капиталовложений также содержат положения, касающиеся беспрепятственного перевода за границу доходов, полученных в результате осуществления инвестиционной деятельности. Кроме того, большинство из них имеет в своем составе нормы, определяющие вид валюты и валютный курс, с учетом которых такие переводы должны производиться.

Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций, имеют особое значение, так как они представляют собой одно из наиболее важных средств реализации всех других видов гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам.

Согласно ст. 10 Закона об иностранных инвестициях спор с участием иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде, арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

Большинство международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, в которых участвует Россия, оговаривают процедуру передачи споров относительно толкования и применения таких соглашений на рассмотрение изолированных третейских судов (арбитражей ad hoc), которые формируются самими сторонами для каждого конкретного случая. Соответствующие положения содержатся, в частности, в договорах, заключенных нашим государством с Австрией, Бельгией, Люксембургом, Болгарией, Великобританией, Грецией, Данией, Испанией, Канадой, КНР, Кореей, США, Францией и др.

Кроме того, часть таких договоров предусматривает особую процедуру рассмотрения споров между инвестором одного государства — участника соглашения и другим государством-участником, касающегося обязательств последнего по данному договору. В соответствии с этой процедурой соответствующие споры могут передаваться по выбору инвестора на рассмотрение: 1) компетентного суда или арбитража государства — реципиента капитала; 2) третейского суда ad hoc; 3) постоянно действующего международного коммерческого арбитражного органа (например, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты); 4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Каждый договор устанавливает собственный перечень таких органов.

В тех случаях, когда международным договором или соглашением сторон не предусмотрено иное, а также в случае отсутствия соответствующего международного соглашения, инвестиционные споры могут быть рассмотрены арбитражными судами или судами общей юрисдикции страны истца или ответчика на основе процессуального законодательства этого государства.

Значительную часть опасений инвесторов при вкладывании капиталов в экономику зарубежных государств составляют так называемые некоммерческие риски. Связанные с ними неблагоприятные последствия являются, как правило, следствием неконституционной смены власти, изменения политического режима, проведения неконтролируемой национализации или конфискации собственности, отказа государства от своих международных обязательств и т. д. Поэтому вполне естественным является желание иностранных инвесторов создать систему дополнительных гарантий, которая функционировала бы независимо от политических катаклизмов. Одним из элементов такой системы является страхование инвестиций. Эта деятельность может осуществляться частными компаниями, государственными органами или международными организациями.

Объектом договора страхования, заключаемого частной страховой компанией, являются ресурсы, вкладываемые физическими или юридическими лицами за рубежом, а страховым случаем — финансовые потери, связанные с политическими рисками, которые эти страхователи понесли в соответствующем иностранном государстве. Преимуществами данной формы организации страхования инвестиционных рисков считаются гибкость и маневренность, присущие деятельности частных компаний. Кроме того, такие компании независимы от государства и, следовательно, инвестор может рассчитывать на возмещение убытков, невзирая на позицию тех или иных государственных органов.

Вместе с тем подобная независимость имеет определенные границы. Если страховая компания, к примеру, сама находится в стране, переживающей серьезные экономические и политические проблемы, то ее положение тоже будет нестабильным. Нельзя забывать и о том, что довольно часто инвестиции, вкладываемые в экономику зарубежных государств, исчисляются сотнями миллионов долларов. Поэтому при наступлении страхового случая сумма возмещения, подлежащая выплате, может оказаться непосильной даже для крупных страховых компаний с мировым именем. Наконец, следует иметь в виду, что частное страхование иностранных инвестиций обычно ограничено сроком в 3—5 лет и на многие некоммерческие риски не распространяется.

В отличие от частных, государственные программы страхования предназначены, среди прочего, для проведения политики поощрения и защиты капиталовложений, осуществляемых отечественными предприятиями и организациями за рубежом. Государственные страховщики обычно оформляют страхование от импортных и экспортных, краткосрочных либо долгосрочных рисков прямых инвестиций. Кратко остановимся на характеристике их деятельности, используя в качестве примера Корпорацию частных зарубежных инвестиций США.

КЧЗИ была создана на основании положений Закона об иностранной помощи 1969 г. и представляет собой «агентство США под политическим руководством Государственного секретаря». Право на участие в программах КЧЗИ предоставляется только гражданам Соединенных Штатов, американским корпорациям, товариществам и прочим объединениям, «в основном принадлежащим и приносящим доход» гражданам США, а также иностранным предпринимательским структурам, которые на 95% принадлежат гражданам США.

Корпорация обеспечивает защиту инвестиций от: 1) неконвертируемости; 2) экспроприации или конфискации; 3) войны, революции, восстания или гражданских волнений. В силу договора страхования, заключаемого КЧЗИ с американским инвестором, Корпорация обязуется выплатить сумму страхового возмещения в случае наступления оговоренного в соглашении страхового случая. После выплаты соответствующих денежных средств к КЧЗИ переходят все права инвестора на предъявление претензий к принимающему правительству.

Корпорация не оформляет договор страхования в отношении инвестиций, вкладываемых в экономику иностранного государства, до тех пор, пока это государство не согласится на такое страхование и на ведение переговоров с КЧЗИ после того, как она оплатит претензии инвестора60.

В числе международных организаций, занимающихся страхованием иностранных капиталовложений, особую роль играет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, учрежденное в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. Как и КЧЗИ, Агентство заключает договоры страхования от некоммерческих рисков, перечень которых включает, в частности: неконвертируемость; лишение правительством права собственности или контроля; нарушение правительством договора в случаях невозможности обращения в суд или арбитраж; потери вследствие военных действий или гражданских волнений и др. Страхование может покрывать как инвестиции в акции, так и в кредиты, выделенные или гарантированные держателями акций, а также лицензирование, предоставление привилегий и договоры о разделе продукции.