§ 4. Предварительное расследование и оперативно-розыскная

деятельность

Исчезновение классической институциональной границы между судебно-следственной (предварительное следствие) и полицейской (дознание) деятельностью, соединившихся в советский период, как отмечалось выше, в рамках единого несудебного (досудебного) предварительного расследования, потребовало проведения новой институциональной границы. Таковой стала граница между собственно уголовно-процессуальной деятельностью (предварительное расследование), подчиненной строгой процессуальной форме, и сугубо розыскными полицейскими методами раскрытия преступлений, без которых не может обойтись ни одна система уголовной юстиции. В результате возникло ставшее традиционным для отечественного подхода разграничение между предварительным расследованием и оперативно-розыскной деятельностью, не известное во многих других правопорядках, где негласные полицейские методы раскрытия преступлений растворяются в общем понятии полицейского дознания, отделенного от собственно судебных стадий (предварительного следствия и судебного разбирательства). Данный отечественный подход, с одной стороны, привел к определенной параллелизации предварительного расследования и оперативно-розыскной деятельности. С другой стороны, он дал возможность очистить уголовный процесс от несвойственных ему форм сугубо полицейского раскрытия преступлений. Кроме того, он позволил решить еще одну проблему, непреодолимую в рамках широкого западного понятия полицейского дознания (охватывающего в том числе оперативно-розыскную деятельность) и связанную с постоянным расширением границ уголовного процесса за счет сугубо превентивно-контрольных функций полиции, в силу чего иногда происходит утрата связи непосредственно с преступлением (полицейские рейды и проверки, контроль документов, сбор информации о преступном мире и т.п.). В России такие функции отнесены к автономной оперативно-розыскной деятельности и выведены за пределы уголовно-процессуального регулирования, что позволяет последнему сосредоточиться исключительно на деятельности по расследованию уже совершенных преступлений.

Таким образом, предварительное расследование и оперативно-розыскная деятельность как два вида государственной деятельности по обнаружению, раскрытию и расследованию преступлений, с одной стороны, схожи, но с другой - различны. Тем не менее они в любом случае тесно связаны и очень важны друг для друга.

Теперь конкретнее рассмотрим отличия и общие черты предварительного расследования и оперативно-розыскной деятельности, начав с отличий:

1) по юридической природе: предварительное расследование является полноценной процессуальной деятельностью, представляя собой стадию уголовного процесса, тогда как оперативно-розыскная деятельность направлена на раскрытие преступлений и розыск виновных, но остается деятельностью непроцессуальной, т.е. не регулируется уголовно-процессуальным правом;

2) по нормативной регламентации: оперативно-розыскная деятельность регламентируется Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), а предварительное расследование - УПК РФ. Закон об ОРД нередко содержит более или менее общие нормы, отсылая к секретным ведомственным инструкциям (ст. ст. 4 и 12). Для предварительного расследования такое регулирование недопустимо: нормы о нем кодифицированы в УПК РФ и не могут иметь секретный характер;

3) по характеру: оперативно-розыскная деятельность в основном осуществляется негласно, т.е. лица, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, об этом не знают; предварительное расследование по общему правилу проводится гласно, т.е. участникам следственных действий разъясняются права, предоставляется для ознакомления протокол и т.п. (с учетом, разумеется, принципа тайны следствия);

4) по органам: органы ОРД перечислены в ст. 13 Закона об ОРД - это оперативные подразделения таких ведомств, как МВД, ФСБ, Федеральная служба охраны (ФСО), Федеральная таможенная служба, Служба внешней разведки, Федеральная служба исполнения наказаний (ФСИН), Госнаркоконтроль (ФСКН), Государственное разведывательное управление (ГРУ) Министерства обороны. В целом к органам дознания (ст. 40 УПК РФ) отнесены те же ведомства, но другие их подразделения - не оперативные, а подразделения дознания. Кроме того, к ним добавлены Федеральная служба судебных приставов, военачальники <1>, Федеральная противопожарная служба, не осуществляющие оперативно-розыскной деятельности. К органам следствия (ст. 151 УПК РФ) отнесены следующие ведомства: Следственный комитет РФ, не осуществляющий ни дознания, ни оперативно-розыскной деятельности, а также своего рода универсальные ведомства, в которых есть и следственные подразделения, и оперативные подразделения, и подразделения дознания - МВД, ФСБ, ФСКН;

--------------------------------

<1> Начальники органов военной полиции Вооруженных Сил РФ, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов.

5) по средствам: сбор осуществляется посредством оперативно-розыскных мероприятий, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 6 Закона об ОРД (наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение и др.). Предварительное расследование осуществляется с помощью следственных (допрос, обыск, судебная экспертиза и др.) <1> и иных процессуальных действий;

--------------------------------

<1> О понятии и видах следственных действий см. гл. 15 настоящего курса.

6) по доказательственному значению: информация, полученная в ходе оперативно-розыскной деятельности, сама по себе не имеет доказательственного значения, поэтому данные ОРД могут стать доказательствами только после их обработки по правилам, установленным УПК РФ (ст. 89 УПК РФ); в ходе предварительного расследования осуществляется полноценное уголовно-процессуальное доказывание, которое приводит к непосредственному появлению процессуально доброкачественных доказательств;

7) по отношению к преступлению: задачей оперативно-розыскной деятельности, помимо выявления и раскрытия уже совершенных преступлений и розыска лиц, их совершивших, является предупреждение и пресечение преступлений, а также добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности РФ (ст. 2 Закона об ОРД). Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность может проводиться не только после, но и до совершения преступлений с целью их предупреждения, а также в случаях возникновения риска иных угроз, не обязательно формально квалифицируемых в качестве нарушения уголовного закона (например, собирание информации о политических решениях руководства иностранных государств в отношении РФ; выяснение благонадежности лиц, которым может быть доверена государственная тайна, и т.п.). Предварительное расследование может иметь место только после совершения деяния (оконченного или неоконченного), которое формально должно в обязательном порядке квалифицироваться именно в качестве гипотетического нарушения уголовного закона (УК).

Однако между предварительным расследованием и оперативно-розыскной деятельностью существует немало общих черт, обусловленных их тесной взаимосвязью.

Во-первых, в обоих случаях речь, как правило, идет о собирании информации, необходимой для раскрытия преступлений, пусть и разными методами (средствами).

Во-вторых, оперативно-розыскные мероприятия по форме часто напоминают следственные действия (процессуальный допрос и оперативно-розыскной опрос; процессуальный осмотр и оперативно-розыскное обследование помещений, зданий и др.; процессуальный контроль и запись переговоров и оперативно-розыскное прослушивание телефонных переговоров и т.п.), что подчеркивает их родственный характер.

В-третьих, следственные действия нередко производятся на основании данных, полученных оперативно-розыскным путем (скажем, для того, чтобы среди жителей деревни или микрорайона города определить свидетелей преступления и вызвать их на допрос, как правило, необходимо сначала совершить оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление круга возможных свидетелей, и т.п.).

В-четвертых, оперативно-розыскная деятельность чаще всего продолжается и после начала процессуального расследования. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ в случае направления органом дознания руководителю следственного органа для производства предварительного следствия уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления данного лица, уведомляя следователя о результатах.