§ 2. Генезис отечественного предварительного расследования

(дореволюционный и советский периоды)

С середины XVI в. во всей континентальной Европе, как известно, происходит постепенное обособление предварительной стадии процесса. "Новый порядок следствия дел в форме инквизиционного процесса, - писал Н.Н. Полянский, - был тесно связан с новыми условиями их возбуждения. Раз для возбуждения следствия стало достаточно подозрения, то для проверки возникшего подозрения, прежде привлечения к ответственности определенного лица в качестве обвиняемого, стала необходимой особая стадия следствия - предварительное следствие (inquisitio praeparatoria) в отличие от "формального", "торжественного" следствия (inquisitio solemnis)" <1>. Этот подход в полной мере проявился и в России. Так, дореформенное (т.е. до Судебной реформы 1864 г.) российское законодательство, отразившее в Своде законов 1832 г. зрелый вариант отечественного розыскного процесса, также подразделяло следствие на предварительное и формальное. Первое начиналось in rem (по факту) при наличии "поводов к его начатию" и сводилось к общему расследованию, в том числе расследованию по горячим следам, а также к розыску и установлению обвиняемого. Формальное следствие производилось уже в отношении конкретного обвиняемого (in personam), включая его допрос, чтобы привести в "совершенную известность" все обстоятельства дела. После этого дело уже представлялось в суд. Общий надзор за правильностью производства следствий возлагался на начальников губерний, губернские правления, прокуроров и стряпчих, но само следствие (как предварительное, так и формальное) производилось полицией. Фактически получалось, что досудебное производство осуществлялось одним административным органом, т.е. имело несудебный характер. В этом проявлялось существенное отличие отечественного подхода от классического европейского (континентального), где следствие всегда производилось представителем судебной власти (следственным судьей) в отличие от дознания, относившегося к компетенции полиции.

--------------------------------

<1> Полянский Н.Н. Основные формы построения уголовного процесса // Ученые записки. Труды юридического факультета МГУ. М., 1949. Вып. 145. Кн. 4. С. 51.

Поэтому еще в 1859 г. в ходе подготовки Судебной реформы 1864 г. была создана комиссия, которая высказалась за изъятие следствия из ведения полиции и передачу его в руки судебной власти, т.е. приближение к классическим европейским образцам. Разработчики реформы положили в ее основу идею отделения судебной власти от власти административной, что должно было выражаться в передаче следственных полномочий судебному органу с оставлением за полицией выполнения первоначальных и вспомогательных действий (дознания). В результате дореформенное предварительное следствие подлежало преобразованию в дознание, а следствие формальное - в предварительное следствие в современном его понимании, как это принято в современных европейских государствах. Полиция как административный орган, призванный осуществлять уголовное преследование преступника, должна была производить дознание с целью установления факта преступления, розыска улик и лица, совершившего это преступление, т.е., иначе говоря, раскрыть преступление. Следователь же должен был из материалов, представленных ему полицией, собрать и оценить доказательства, в том числе доказательства виновности указанных полицией лиц. Как видим, следователь должен был выступать фактически в качестве следственного судьи. К слову, орган, в чьи обязанности входило производство предварительного следствия, изначально действительно предполагалось назвать следственным судьей. Однако законодатель предпочел термину "следственный судья" термин "судебный следователь". Укреплению судейского статуса следователя способствовало устранение следователя от выполнения функций преследования и сыска, несовместимых с этим новым статусом. Таков был проект.

Его законодательное воплощение произошло с утверждением 8 июня 1860 г. императором Александром II ряда законодательных актов: Учреждения судебных следователей, а также двух Наказов - судебным следователям, которые должны были производить предварительное следствие, и полиции, в обязанности которой входило производство дознания. Дальнейшая реализация реформы предварительного расследования произошла уже непосредственно в Судебных уставах, в частности в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г.

Основным достижением реформы стала передача следственных функций судебной власти с четким отделением друг от друга дознания (полицейская деятельность) и предварительного следствия (следственно-судебная деятельность). При этом полиция была поставлена в определенную зависимость от следователя. Например, согласно ст. 269 Устава уголовного судопроизводства судебный следователь мог проверять, дополнять и отменять действия чинов полиции по производству дознаний. Он был вправе также поручать полиции производство дознаний и собирание иной информации. Одновременно обвинительная власть, возложенная на прокурора, была отделена от следственно-судебной власти. В результате предварительное следствие приобрело подлинно судебный характер в духе классических европейских образцов (прежде всего французского), о чем свидетельствуют также высокие требования, которые предъявлялись к кандидату на должность судебного следователя. Так, согласно ст. ст. 32 и 212 Учреждения судебных установлений на должность судебного следователя назначались лица, прослужившие по судебной части не менее трех лет в должностях не ниже секретаря окружного суда. Судебным следователем также могли стать в соответствии со ст. 205 и ст. 417 того же Учреждения лица, состоявшие при судебных местах кандидатом на должности по судебному ведомству, достигшие 25-летнего возраста, при условии, что они получили от председателя судебных мест свидетельства о приобретении ими достаточных знаний по судебной части.

В то же время одну из первоначальных идей реализовать так и не удалось. Помимо собственно следственной функции, судебный следователь стал выполнять также сугубо розыскные функции, избавить от которых его не удалось, невзирая на наличие полицейского дознания. Это объяснялось отсутствием у нас специальной судебной полиции, подчиненной судебным следователям. Что касается общей полиции, то она оказалась слишком загружена поддержанием общественного порядка, чтобы активно выполнять процессуальные функции и помогать следствию. В результате произошло фактическое соединение судебного исследования преступления и виновности лица с розыском. Непоследовательность реформы проявилась и в ряде других положений, скажем, не совсем удовлетворительном разграничении предварительного следствия и прокурорского надзора. Последний нередко проводился так, будто речь идет не о судебном предварительном следствии, возложенном на судебную власть, а по-прежнему о сугубо административной полицейской деятельности.

Однако все эти недостатки не могут заслонить главного: в период с 1860 по 1917 г. в России сформировалось классическое предварительное следствие судебного типа, поставившее нас в один ряд с лучшими европейскими континентальными правопорядками. По этой причине на более конкретном уровне именно в тот период была создана институциональная инфраструктура предварительного следствия, многие элементы которой существуют и в наши дни, а также необходимый доктринальный аппарат, понятийный ряд и т.п.

В истории развития предварительного расследования в советский период отечественной истории ярко выделяются три этапа. Первый этап начался с первых дней советской власти и закончился приблизительно в 1924 г. Он заключался в поисках путей создания советского уголовного процесса. При этом самым естественным образом возникал вопрос о возможности использования в новых условиях как имевшейся к моменту совершения революции 1917 г. концепции, так и изначальных идей разработчиков судебной реформы второй половины XIX в. <1>. Так, несмотря на то, что Декрет о суде N 1, опубликованный 24 ноября 1917 г., упразднил существовавшие общие судебные установления, институты судебных следователей, прокурорского надзора, а также присяжной и частной адвокатуры, уже Декрет о суде N 2 от 7 марта 1918 г. (ст. 8) в дополнение к общему положению допустил применение Судебных уставов 1864 г., "поскольку таковые не отменены декретами ЦИК и СНК и не противоречат правосознанию трудящихся классов". При этом упраздненные в первые же дни советской власти судебные следователи были заменены как входившими в судебное ведомство, так и чисто административными органами. Предварительное следствие в тот период производили и местные судьи, и особые следственные комиссии при Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов, и следственные комиссии при революционном трибунале, и иные следственные комиссии, и военные следователи при революционных военных трибуналах и при окружных и губернских военных комиссариатах, и чрезвычайные комиссии, и особые отделы и иные органы, которым принадлежало право направления дел в трибуналы, и народные следователи, и постоянные народные судьи.

--------------------------------

<1> Так, основной разработчик Положения о судоустройстве и судопроизводстве по уголовным делам, подсудным народному суду, почти полностью сохранившего нормы, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., следователь по важнейшим делам при Наркомюсте П.А. Кемпе в своем письме наркому юстиции писал по поводу своей работы над проектом: "Многие статьи списаны из прежнего Устава уголовного судопроизводства, и это сделано с ведома и согласия лиц, поручивших мне эту работу. Труд должен был быть чисто компилятивный: выбросить из прежнего Устава уголовного судопроизводства по следственной части все, что не соответствует декретам по судебной части и всему вообще государственному строю Советской Республики, и заменить выброшенное новыми или измененными статьями. Все же статьи, которые соответствовали ныне существующему революционному порядку и декретам по судебной части, сохранены с незначительными изменениями в дословной их редакции, потому что, с одной стороны, более ясного, простого и точного языка, как в Судебных уставах 20 ноября 1864, трудно создать, а с другой стороны, я слишком высоко ценю и уважаю этот научный памятник нашей родины, чтобы своею собственною редакцией изменить те статьи прежнего Устава, которые соответствуют духу и законоположениям нынешнего Советского государственного строя" (ГАРФ. 1920. Ф. 353. Оп. 4. Ед. хр. 302).

УПК 1922 г. отразил колебания советского законодателя по поводу судьбы предварительного следствия. С одной стороны, следователь организационно принадлежал судебному ведомству (народные следователи, следователи, состоящие при советах народных судей и революционных трибуналах, военные следователи и следователи по важнейшим делам при Народном комиссариате юстиции). Кроме этого, за принятием важнейших решений следователя был установлен судебный контроль. Например, именно суд утверждал постановление следователя о прекращении предварительного следствия (ст. 207), возвращал дело следователю для производства дальнейшего предварительного следствия с указанием того, чем и в каком направлении должно быть дополнено следствие, приостанавливал предварительное следствие, а равно возобновлял его после устранения обстоятельств, вызвавших приостановление, направлял дело в порядке предания суду. Помимо того, суд рассматривал также жалобы на действия и решения следователя (ст. 216). С другой стороны, УПК 1922 г. уже допускал возможность принесения жалоб на медленность следствия, несоблюдение сроков предъявления обвинения, принятия мер пресечения и незаконные действия следователя прокурору, а не суду, что могло означать постепенное подведение следователя в зависимость от прокурора. Что касается разграничения дознания и предварительного следствия, то в целом оно проводилось в классическом русле, хотя и не всегда последовательно. Если не вдаваться в детали, то главная задача дознания (несудебной деятельности) заключалась в сохранении для следствия следов преступления и в скорейшем уведомлении следователя о том, что в производстве органов дознания находится дело, требующее предварительного следствия, а также в полном расследовании наименее опасных преступлений. При этом именно орган дознания обязан был установить и разыскать лицо, подлежащее уголовному преследованию, т.е. составители УПК 1922 г. попытались снять со следователя сугубо розыскные обязанности, к чему стремились еще составители первых проектов Судебной реформы 1864 г. Так, в соответствии со ст. 107 УПК 1922 г. если дознанием не установлено наличие в деле признаков преступления или не обнаружены виновные, то весь материал дознания подлежал препровождению к прокурору для прекращения дела. Если дознанием были добыты данные, изобличающие кого-либо в совершении преступления, за которое высшее наказание, согласно УК, предусматривалось в виде лишения свободы на срок до одного года, то весь материал дознания направлялся органами дознания непосредственно в суд, которому было подсудно данное дело. В случаях, когда наказание, предусмотренное за преступление, установленное дознанием, превышало указанный предел или назначалось не ниже одного года, органы дознания направляли весь собранный материал прокурору. Кроме того, в случаях, когда дознанием были добыты данные, изобличающие кого-либо в совершении преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, органы дознания, сообщив об этом немедленно следователю и прокурору, должны были передать весь материал дознания следователю (ст. 108).

В УПК 1922 г. просматриваются концептуальные метания советского законодателя между классическим предварительным следствием судебного типа, полностью отделенным от сугубо полицейского (милицейского) дознания, и идеей единого расследования, в рамках которого границы между дознанием и следствием должны если не исчезнуть полностью, то значительно нивелироваться. Так, еще в резолюции состоявшегося в июне 1920 г. III Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, в частности, отмечалось, что "в нормативном акте, регулирующем вопросы предварительного следствия, необходимо подчеркнуть принципиальную разницу между актами дознания и следствия, как судебными доказательствами, роль следователя, как общего руководителя органов розыска и дознания, ненужность производства следствия в случае несложности дела и достаточной его выясненности дознанием" <1>. Как видим, с одной стороны, признавалось, что дознание и следствие есть совершенно разные институты уголовного процесса, обладающие различной процессуальной ролью. С другой стороны, дознание и розыск старались подчинить следователю. Эта концепция имела своим последствием стирание границы между дознанием и следствием путем изживания последнего как института судебной власти и слияние их в общей функции преследования.

--------------------------------

<1> Материалы Народного комиссариата юстиции. М., 1921. Вып. 11 - 12. Приложения. С. 4.

В том же противоречивом духе была выдержана и новая редакции УПК 1922 г., принятая 15 февраля 1923 г. и больше известная как УПК 1923 г. С одной стороны, сохранялась организационная принадлежность следователя к судебной власти. С другой стороны, внесенные изменения окончательно повернули предварительное расследование в противоположную сторону от идей Судебной реформы 1864 г. Грань между дознанием и предварительным следствием начинает все больше и больше стираться. Так, обязанность по обнаружению лица, совершившего преступление, постепенно перекладывается с органа дознания на следователя (ст. 106). Помимо того, УПК в редакции 1923 г. расширил возможности органа дознания по проведению различных следственных действий (ст. 102), которыми он не обладал в версии 1922 г. Более того, новая редакция УПК содержала указание на то, что в случае проведения одного дознания (без предварительного следствия) орган дознания обязан руководствоваться правилами проведения именно следствия, в том числе выяснить и исследовать обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности. Это свидетельствовало о законодательном закреплении права органа дознания подменять следователя.

Начинается второй этап советского периода развития предварительного расследования, причем рубежом здесь послужила даже не новая кодификация (УПК 1922 или 1923 гг.), а совершенно иное событие - V Всероссийский съезд деятелей советской юстиции (далее - V съезд), состоявшийся в 1924 г., в ходе которого были не только концептуализированы изменения в редакции УПК 1923 г., но и обозначены направления развития предварительного расследования. С докладом на съезде выступил главный идеолог правовой политики того времени А.Я. Вышинский, заявивший, что вопреки ошибочному мнению дореволюционных юристов дознание не отличается от следствия "никакой органической особенностью, в силу которой предварительное следствие противопоставлялось бы дознанию, как область судебная области несудебной. Дознание и предварительное следствие должны быть признаны как две равновеликие области судебной работы" <1>. Как видим, дознание, на словах, возносилось до уровня судебной деятельности, но на самом деле предварительное следствие принижалось до полицейского уровня. Это позволило сформулировать главный принцип, положенный в основу всего дальнейшего развития предварительного расследования в советский период российской истории: "...с точки зрения единства работы следственно-розыскных органов необходима такая организационная связь их между собой, чтобы они являлись в своей деятельности частями единого следственно-розыскного аппарата, построенного по принципу строгого и реального подчинения в своей деятельности одной части другой (агент розыска - следователь - прокурор)" <2>. Данные положения нашли отражение в резолюциях V Съезда, где рекомендовалось: а) усилить единство работы следственно-розыскных органов; б) упростить каждую стадию процесса, в том числе предварительное расследование; в) усилить деловую связь следственных органов с прокуратурой, еще более подчинив деятельность следственных органов прямому и непосредственному руководству прокуратуры; г) по многим категориям дел признать достаточным производство расследования органами дознания полностью; д) подчинить следователей прокурорскому надзору в той же мере, что и органы дознания. Помимо того, V Съезд признал также необходимость наделения органов безопасности (тогда ГПУ как отдела НКВД) правами не только дознания, но и предварительного следствия (по определенным делам), что никак не вписывалось в классические представления об институциональной природе последнего.

--------------------------------

<1> Еженедельник советской юстиции. 1924. N 12 - 13. С. 279.

<2> Там же. С. 298.

В результате всех этих преобразований, как отмечал известный советский процессуалист М.А. Чельцов, "народные следователи, ранее организационно связанные с судами, влились в аппарат прокуратуры; прокурор стал одинаково руководить действиями как следователя, так и органов дознания. Кроме того, постепенно расширялся круг дел, по которым расследование проводили от начала до конца органы дознания. А вместе с тем на дознание были перенесены все те процессуальные формы, которые установлены законом для предварительного следствия. В итоге основная масса уголовных дел перешла фактически в органы дознания, заменявшие собой следователей. Этому способствовало то обстоятельство, что в одном и том же аппарате милиции (в широком смысле слова) находились работники, производившие формальные (по правилам УПК) дознания, и органы уголовного розыска, занимавшиеся негласными и не оформляемыми по правилам УПК действиями по обнаружению преступников (использование агентуры, а также собак-ищеек)" <1>. Негативные последствия не заставили себя ждать. Качество расследования, утратившего классические процессуальные формы, резко упало. Для наведения порядка тот же А.Я. Вышинский, будучи уже прокурором СССР, на I Всесоюзном совещании судебно-прокурорских работников в 1934 г. потребовал ужесточить контроль над возбуждением уголовного дела. В том же году (1934 г.) был принят Циркуляр прокурора СССР, в соответствии с которым возбуждение уголовного дела и начало расследования в обязательном порядке должны были оформляться мотивированным постановлением следователя, а это вызывало необходимость проведения предварительных мероприятий по установлению обстоятельств, свидетельствовавших о наличии оснований для возбуждения дела (признаков преступления). Так появилась доследственная проверка, окончательно заменившая в советском уголовном процессе классическое дознание. С этого момента дознание и предварительное следствие, отныне объединяемые понятием "расследование", должны были производиться уже после вынесения постановления о возбуждении дела. Одновременно утрачивалась какая бы то ни было связь между предварительным следствием и судебной властью: Закон от 16 августа 1938 г. "О судоустройстве СССР, союзных и автономных республик" уже не содержал раздела о следователях.

--------------------------------

<1> Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 367 - 368.

Третий этап развития предварительного расследования в советский период связан с принятием Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УПК РСФСР 1960 г., когда, с одной стороны, были преодолены наиболее заметные деформации предыдущего периода, связанные с пренебрежением процессуальной формой, а с другой - окончательно сложилась советская концепция единой стадии предварительного расследования несудебного типа.

Если не вдаваться в детали, то данная концепция характеризовалась следующими ключевыми положениями: 1) предварительное расследование могло иметь место только после возбуждения уголовного дела; 2) оно составляло единую стадию, состоявшую из двух форм: предварительного следствия и дознания; 3) обе формы расследования имели несудебный характер и отличались друг от друга лишь органами, сроками и иными сугубо техническими деталями, причем в некоторых случаях одни и те же органы могли производить как следствие, так и дознание (органы внутренних дел, органы безопасности); 4) несудебный характер предварительного расследования компенсировался, во-первых, всеобъемлющим прокурорским надзором за органами предварительного следствия и дознания при производстве ими расследования, а во-вторых, тем, что предварительное следствие по наиболее опасным преступлениям производилось непосредственно органами прокуратуры; 5) провозглашалась процессуальная самостоятельность следователя (право оспаривать указания прокурора вышестоящему прокурору и т.п.) при отсутствии таковой у органов дознания; 6) дознание, в свою очередь, существовало также в двух формах: по делам, по которым предварительное следствие не обязательно (полноценное расследование), и по делам, по которым оно обязательно (лишь неотложные следственные действия с передачей дела следователю); 7) на органы дознания возлагались функции по принятию необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших; эти меры, однако, не считались процессуальными, что постепенно привело к автономизации оперативно-розыскной деятельности и ее институциональному обособлению от уголовного процесса; 8) на предварительное следствие (но не дознание) стал допускаться защитник, но весьма умеренно: по общему правилу с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всего следствия по делу, а по делам в отношении лиц с психическими и физическими недостатками - с момента предъявления им обвинения.

В целом следует признать, что с утратой в советский период противопоставления предварительного следствия как судебной деятельности и дознания как полицейской (милицейской) деятельности и появлением концепции единого предварительного расследования (в двух формах) институциональные границы между следствием и дознанием оказались размыты. Дознание приобрело черты, исторически присущие исключительно предварительному следствию (как судебной деятельности), тогда как предварительное следствие, утратив судебную природу, во многом опустилось до уровня дознания.

С переходом отечественного уголовного процесса из советской в постсоветскую фазу развития концепция единого расследования (несудебной деятельности в двух формах) не только сохранилась, но и была положена в основу действующего УПК РФ. Известная реформа 2007 г., связанная с появлением Следственного комитета РФ и ослаблением прокурорского надзора за следствием в пользу ведомственного контроля со стороны руководителей следственных органов, не только не восстановила классические подходы, но еще более отдалила нас от них. Однако эти вопросы относятся уже не столько к генезису развития, сколько к современному состоянию стадии предварительного расследования.

В то же время в постсоветский период пришло понимание того, что в современных условиях полностью лишенное судебной легитимности предварительное расследование недопустимо. Поскольку законодатель не счел возможным восстановление предварительного судебного исследования обстоятельств уголовного дела (классическое предварительное следствие континентального типа, противопоставляемое полицейскому дознанию), то необходимо было найти новые формы судебной легитимации следственной деятельности. Так, в российском уголовном процессе в результате ряда реформ начала 1990-х годов и решений Конституционного Суда РФ появился институт судебного контроля в стадии предварительного расследования, который по своей идеологии ближе к англо-американской доктрине "судебных ордеров", нежели к континентальной концепции судебного предварительного следствия.